CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41788 JAIME DE JESÚS RESTREPO CALAD VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41788 Acta Nº 25 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JAIME DE JESÚS RESTREPO CALAD contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de febrero de 2009, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase al doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ con T.P. Nro 60.784 del C.S.J., como apoderado judicial de la parte demandada, para los fines indicados en el memorial que obra a folio 31 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES JAIME DE JESÚS RESTREPO CALAD demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho al reajuste de la pensión de vejez reconocida, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios o, en caso de ser más favorable, como lo disponen los artículos 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, esto es, con los promedios de toda la vida laboral; la indexación de las sumas deducidas y; las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirmó que es pensionado del I.S.S por el riesgo de vejez, a partir del 21 de mayo de 2001, en cuantía inicial de $1.248.272,oo; aun cuando no interpuso ningún recurso contra la Resolución de reconocimiento, si formuló petición solicitando el reajuste, fundado en la aplicación del régimen de transición; le asiste el derecho a que se le reajuste su pensión de vejez, toda vez que para liquidarla se tomó el I.B.L. que consagra la Ley 100 de 1993, cuando en realidad se debió tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, esto es, tomando el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, ya que tenía la calidad de servidor público; en caso de ser más beneficioso en aplicación del principio de favorabilidad, solicita que se le reajuste su pensión como lo disponen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, con una tasa de reemplazo del 85%, o en su defecto, la que corresponda.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó haberle reconocido la pensión de vejez al actor, así como la liquidación que hizo, en cuantía de $1.248.272,oo, a partir del 21 de mayo de 2001, pero adujo en su defensa, que la mesada se obtuvo conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe (folios 28 a 32).

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 23 de mayo de 2008, absolvió a la entidad demandada, luego de declarar probada la excepción de prescripción. Impuso costas en esa instancia a la parte actora (folio 54 a 56). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia sin deducir costas (folios 71 a 81).

El ad quem, para fundamentar su decisión, circunscribió el conflicto jurídico en establecer si estaba prescrita la acción para reclamar el reajuste de la pensión de vejez, en un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios o, en caso de ser más favorable, con arreglo al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo, con fundamento en sentencia de la Corte del 10 de julio de 2007, la cual transcribió en sus apartes pertinentes, que en el presente asunto las obligaciones reclamadas se hicieron exigibles el 17 de enero de 2002, por lo que cumplió los tres (3) años en el mismo día y mes de 2005.

Que la reclamación presentada a la entidad el 8 de febrero de 2007 (folios 5 a 7), no interrumpió la prescripción por cuanto ya había operado ese fenómeno, situación que lo condujo a negar el reajuste de la pensión pretendida. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurso que case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primero grado, y en su lugar, acceda a las reclamaciones incoadas en el escrito inicial de demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Lo planteó textualmente así: “ la sentencia gravada infringe, por interpretación errónea, los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C. de P. L. y la S.S., en armonía con los artículos 1 de la ley 33de 185 (sic), 36, 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993 e infringe directamente el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, expresa que el sentenciador le fijó a las normas que gobiernan la prescripción unos alcances que no tienen, pues no queda duda que la pensión es una prestación de tracto sucesivo que tiene una causación mensual, y por ende, es imprescriptible. De ahí que sus reajustes tampoco son susceptibles de extinguirse por ese fenómeno, en cuanto subsisten mientras esté vigente aquella.

Advierte, que las decisiones judiciales que le sirvieron de apoyo al Tribunal para declarar prescrito el derecho, no son aplicables a este caso, por cuanto en ese proceso se buscaba el reajuste de la pensión por no haberse colacionado algunos factores salariales que tenían incidencia en el monto final de la prestación. Que la Corte en similares procesos a este ha establecido que la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión no es prescriptible, para lo cual transcribió apartes de la sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23120 y del 5 de diciembre de 2006, radicación 28552.

LA REPLICA Advirtió, que no es cierto que el Tribunal incurriera en la interpretación errónea del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el incremento discutido es una prestación no integral de la pensión, sometida a las reglas de la prescripción extintiva, dado que resulta insostenible obligar a un fondo pensional a perpetuar en el tiempo “ una dadiva con contenido patrimonial temporal diferente a la pensión ”.

Que en recientes fallos, la Corte ha determinado la naturaleza del incremento pensional, como en el del 12 de diciembre de 2007, radicación 27923, uno de cuyos apartes reproduce. SE CONSIDERA Como la acusación está dirigida por la vía directa, ninguna discusión existe en torno a los fundamentos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, esto es, que el actor fue pensionado por el ISS, a partir del 17 de enero de 2002, y que lo reclamado en el escrito de demanda, se circunscribió a obtener al reajuste de la pensión de vejez, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, esto es, tomando el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en atención a que el demandante ostentaba la calidad de servidor público.

De ese modo, el aspecto central de la controversia, se centra en determinar si el derecho al reajuste impetrado se encuentra prescrito, tal como lo dedujo el Tribunal, o si, por el contrario, se configuró el equivocado ejercicio hermenéutico que endilga el censor respecto de las normas denunciadas, en cuanto se trata de una obligación no susceptible de extinguirse por ese fenómeno, al ser accesoria de la principal.

Al confrontar los fundamentos que le sirven de soporte a la decisión acusada, observa la Corte que, en efecto, el sentenciador de alzada incurrió en la interpretación errónea de las normas relacionadas en la proposición jurídica, al declarar la prescripción de los derechos reclamados por concepto de reajuste de la pensión de vejez, porque si bien se ha aceptado la extinción de aquellas obligaciones derivadas de reajustes por no ser incluidos factores salariales que incidirían en el ingreso base de liquidación de la pensión, tal criterio no tiene cabida en tratándose del porcentaje con el cual se debe liquidar la mesada pensional o de la norma aplicable para tasarla.

Así la Corte en sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación 30127, reiterada en la del 24 de febrero de 2009, radicación 32381, al examinar un asunto de similares características a la que es objeto de discusión en este proceso, indicó sobre el tema objeto de estudio, lo siguiente: “Respecto a la prescriptibilidad del derecho al reajuste de la base de liquidación de una pensión, que es el tema al que se refiere el cargo, lo que ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala es que tal fenómeno se presenta frente a los factores económicos que conforman el ingreso base de liquidación, más no en otros eventos diferentes, como es el caso presente, en donde la reclamación se dirige a definir el la base legal para fijar el monto de la pensión, según una normatividad diferente a la empleada por la entidad demandada, esto es, no el inciso primero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino el inciso segundo de dicha norma, por serle más favorable al trabajador.

“Al respecto, dijo esta Corporación en el fallo del 27 de marzo de 2007 (rad. 30127), lo siguiente: “Los tres cargos se resolverán conjuntamente dado que es uno solo el motivo de controversia entre las partes, cual es la norma aplicable para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante, esto es, si es de acuerdo con las previsiones del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo plantea el actor, o de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandada”.

“De entrada advierte la Corte que el Tribunal se equivocó al declarar probada la excepción de prescripción, apoyándose para ello en la sentencia de casación del 15 de julio de 2003, radicación 19557, cuyos pronunciamientos no son aplicables al asunto bajo examen, en el que solamente se cuestiona la norma que gobierna el porcentaje del monto de la pensión de jubilación”.

“En un asunto similar, en sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación 28552, dijo la Corporación lo siguiente: “En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos”.

“Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento”.

“De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serían las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacía atrás”. “Es dable destacar que la solicitud de que se liquide la pensión, para el caso la de vejez a cargo del ISS, con el porcentaje correcto que sirva para establecer el monto con el cual se debió reconocer el derecho, no está variando la base salarial que se mantiene incólume, puesto que no es un factor que incremente el IBL, sino que sobre ese ingreso base de liquidación ya determinado o fijado es que se aplica el porcentaje consagrado en la ley”.

“Lo dicho explica, el porque las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, que rememora la censura en la sustentación del recurso extraordinario, no encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por cuanto el porcentaje con el cual se debe liquidar la prestación pensional no es ni se asimila a un factor salarial”.

“Ciertamente, en el mencionado pronunciamiento jurisprudencial se discutía la reliquidación de la cuantía inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino el porcentaje a tomar para aplicarlo sobre el IBL y obtener así el monto final de la pensión”.

“La verdad es que la Corte en el pronunciamiento que invoca el censor, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, unificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la determinación de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.” “La solución adoptada en esa oportunidad en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía de un derecho pensional, pues la postura de la Corte en este preciso aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la primigenia mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de no incluir todos los factores salariales en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos personales no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión”.

“De suerte que, la clase de reclamación que se ventila a través de este proceso, en torno al porcentaje a aplicar para definir el verdadero monto de la pensión, que conlleva al reconocimiento de este derecho pensional de manera completa, no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia evocada por el recurrente como soporte de su postura, que indefectiblemente hace que tal derecho sea imprescriptible”.

“Así las cosas, no es dable declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada en lo atinente al derecho que dio origen a los reajustes objeto de condena y que es la materia del recurso extraordinario””. Ahora bien, aun cuando le asiste razón al recurrente respecto de las violaciones denunciadas, el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto al hacer la Corte las correspondientes consideraciones de instancia, se llegaría a la misma decisión absolutoria que se impartió en la alzada.

En efecto, según la que aparece relacionado en la Resolución número 00274 del 17 de enero de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 8 a 11), al actor estaba cobijado por el régimen de transición, por lo que el ingreso base de liquidación fue de $1.664.363,oo, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, suma que al aplicarle el 75%, previsto por la Ley 33 de 1985, arrojó como monto de su mesada, la suma de $1.248.272,oo.

Así las cosas, es evidente que ningún derecho le asiste al demandante a que se le reajuste la pensión de vejez que le fue reconocida, con el salario promedio devengado en el último año de servicios, pues el ingreso base para obtener la primigenia mesada, debe tomarse conforme a los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como lo ha reiterado insistentemente la Corte, el régimen de transición garantiza la edad, el tiempo de servicios o número semanas de cotización exigidas, así como la tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en la citada normativa.

Tampoco existen elementos probatorios que le permitan a la Sala deducir, si es más favorable para el actor liquidar su mesada pensional con los promedios de lo devengado en toda su vida laboral, tal como se solicita subsidiariamente en el escrito de demanda, pues no hay noticia en el expediente de la remuneración que aquel percibía entre el 18 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 2001, cuyos extremos aparecen señalados en la ya mencionada resolución. Por lo visto, aun cuando la acusación es fundada, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso de casación por las razones ya mencionadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que JAIME DE JESÚS RESTREPO CALAD le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15