CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 41778 HGH CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente Radicación 41778 Aprobado acta número 419 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el abogado defensor de HGH contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante la cual confirmó la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión que le impuso a la referida persona el Juzgado Primero Penal del Circuito de dicha (…) como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal violento en el grado de tentativa.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de octubre de 2011, en (…), MCMG se hallaba en el acuario, acompañada de una de sus hijas, de once (11) años de edad, y dos ‘prestadores de servicios turísticos’, uno de ellos era HGH. Esta persona invitó a la menor a adentrarse en el mar mientras su madre hablaba con el otro colaborador.

Al verlos alejados, esta última llamó con insistencia a la niña, pero no le contestaba. Cuando se reunieron en la orilla, la encontró con el ánimo alterado y, al preguntarle qué pasaba, ella le dijo que él « la había penetrado con su pene » (folio 4 del fallo del Tribunal). Por tal razón, la madre logró que el supuesto infractor fuera detenido por la Policía cuando pretendía irse (…).

Durante el examen medicolegal que le realizó un experto en la materia, la menor manifestó acerca del capturado: « él me rodo [sic] la ropa interior y comenzó a tocarme y me metió el pene » (folio 105 del cuaderno principal). El médico legista no le encontró señales compatibles con penetración vaginal o anal, pero tampoco pudo descartar ni corroborar la existencia de hallazgos de maniobras sexuales recientes. 2.

Debido a lo anterior, el 18 de octubre de 2011, un representante de la Fiscalía General de la Nación le formuló a HGH imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por idéntico comportamiento. 3.

El juicio oral lo adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de (…). Al presentar su teoría del caso, el acusador solicitó variar la calificación de la conducta punible a acceso carnal violento en la modalidad de tentativa, según lo estipulado en los artículos 27 y 205 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008.

Con base en esta última denominación, el funcionario judicial condenó a HGH a ochenta y cuatro (84) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4. Recurrida la providencia por el defensor, el Tribunal Superior de (…), en decisión de 30 de abril de 2013, la confirmó en los aspectos materia de debate. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el abogado de HGH interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”), propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción en la apreciación de la prueba, que condujo a la vulneración de los artículos 7, 381, 382, 437 y 438 de la Ley 906 de 2004.

Lo sustentó con los siguientes argumentos: 1.1. En el juicio oral, se practicaron los testimonios de MCMG (madre de la víctima), SEBG (salvavidas) y Carlos Alberto Morales Rodríguez (médico legista). Ninguno presenció los hechos de manera directa, pero tan solo con base en esos medios de prueba los jueces condenaron al acusado. 1.2. Como todas las declaraciones del juicio fueron de referencia, en la medida en que los hechos fueron relatados por terceros, « existe una evidente duda razonable » (folio 26 del cuaderno del Tribunal). 1.3.

El testimonio de la progenitora es sospechoso, « ya que no es posible saber si este está desprovisto de intereses personales o de venganza » (folio 26 c. del T.). E incluso la declaración del profesional de la medicina es contradictoria, porque la anamnesis riñe con los resultados del examen. 1.4. La Fiscalía dejó por fuera medios de conocimiento que hubieran podido ser determinantes en la definición del caso, como la declaración de la menor, de la psicóloga que la valoró y del agente de Policía que realizó los actos urgentes. 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo objeto del extraordinario recurso y absolver a HGH. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia un error de juicio o uno de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será irrelevante si no refuta la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este caso) consagra que no será seleccionada la demanda cuando quien la interpone “ no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. 2.

En el asunto materia de interés, el único cargo que formuló el defensor de HGH no podrá ser admitido, debido no sólo a las incoherencias en la sustentación del reproche, sino además a su ausencia de fundamentos. 2.1. Por un lado, cuando el recurrente en casación plantea la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho en la valoración de la prueba, tiene la carga procesal de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, de manera excepcional, a un falso juicio de convicción;

(ii) indicar el precepto desconocido o vulnerado por el ad quem; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión de la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin aquél habría debido proferirse otra distinta. En cuanto al falso juicio de convicción, la Sala tiene dicho que se da cuando el Tribunal le niega a la prueba el valor que la ley le asigna u otorga uno que legalmente no le corresponde.

Pero como el ordenamiento jurídico colombiano se rige por el sistema de la persuasión racional, o de libre valoración de la prueba, este yerro sólo se presentaría en contados casos, como cuando el juez desconoce la tarifa legal negativa consagrada en el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual « [l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia ».

En este asunto, aunque el apoderado de HGH no lo sostuvo de manera explícita (pues citó -además de la pertinente- otras disposiciones como normas vulneradas), sugirió en últimas un error de derecho por falso juicio de convicción proveniente del desconocimiento del señalado último inciso del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. La sustentación del reproche, sin embargo, está ausente de argumentos, ya que se limitó a afirmar genéricamente que los testigos MCMG, SEBG y Carlos Alberto Morales Rodríguez jamás presenciaron los hechos del delito sexual en forma directa.

El demandante ni siquiera se preocupó por contrastar su tesis con la postura que al respecto trajeron a colación los fallos de instancia, y en particular el cuerpo colegiado, en el sentido de que las dos primeras deponentes habían relatado circunstancias percibidas por ellas mismas e indicativas de la responsabilidad penal del procesado. En efecto, para el ad quem, MCMGy SEBG, con los órganos de sus sentidos, se percataron de (i) los hechos configurativos de una captura en flagrancia contra el acusado (folio 10 fallo del Tribunal), (ii) la conducta posterior por parte de HGH de ofrecerle dinero a la madre de la niña para que no lo fueran a judicializar (folio 10 f. del T.), (iii) la intención de este último de retirarse del lugar de los hechos que se exteriorizó en el acto de abordar una lancha rumbo a (…)(folio 11 f. del T.) y (iv) el « notorio estado de angustia, manifestado en episodios de llanto » (folio 11 f. del T.) que la progenitora le notó a la menor.

Lo anterior le permitió concluir al Tribunal lo siguiente: En suma, puede decirse que, aunque los testimonios vertidos en juicio son de referencia, en tanto replican el dicho de la ofendida respecto al señalamiento del agente causal […], no pueden tildarse de testigos indirectos respecto de los hechos que presenciaron personal y directamente y de los que dieron cuenta circunstanciada en el plenario, a los que ya se hizo referencia por parte de esta Sala de decisión. Por añadidura puede decirse, sin ambages, que tales pruebas de referencia están corroboradas con la pluralidad de indicios graves y convergentes que afloraron durante el presente debate adversarial, elementos de convicción que, como ya quedó anotado, se erigen como suficientes para edificar un juicio de reproche penal en contra del encartado [folio 16 f. del T.].

Como si lo anterior fuese poco, el demandante tampoco tuvo en cuenta lo expuesto en fallos como CSJ SP, 10 marzo 2003, rad. 32868, esto es, la tesis jurisprudencial de la Sala en virtud de la cual lo relatado por las víctimas menores de edad a los médicos forenses, psiquiatras y psicólogos que los examinan « ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar, pues, en tanto fundamento de la experticia, hace parte integral de la misma ».

En la sentencia CSJ SP, 17 sept. 2008, rad. 29609, la Corte sostuvo al respecto lo siguiente: Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito, al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras. […] Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad quem, en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden, carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio y, como tal, se debe apreciar.

Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.

De ahí que, cuando en el presente asunto el Tribunal extrajo del testimonio del médico legista que HGH realizó actos de connotación sexual que no constituyeron acceso en el sentido del artículo 212 del Código Penal, no se basó, conforme a esta postura, en prueba de referencia. Así describió el contenido del medio probatorio el juez plural: Finalmente, el médico legista Carlos Alberto Morales Rodríguez introdujo al juicio como prueba No. 1 el dictamen médico legal visible a folios 105 y 106 del sub lite, en el cual, como anamnesis, la paciente refirió textualmente que el sujeto activo “ le rodo [sic] la ropa interior y comenzó a tocarme y me metió el pene ”.

Luego de reseñar los antecedentes ginecológicos, de determinar la edad clínica en 11 años aproximadamente y de describir el examen genital, concluyó: “ Himen íntegro no elástico, es decir, que no ha sido desflorado, los signos negativos al momento del examen no permiten descartar ni confirmar maniobras sexuales recientes ”. Durante el contrainterrogatorio, el perito refirió que la anamnesis le fue relatada por la menor examinada y no por su madre y, finalmente, concluyó que los hechos relatados por la paciente relativos al acceso carnal no concuerdan con el dictamen clínico por la inexistencia de desfloración. [folio 5 f. del T.].

Nótese que el demandante no aportó argumento jurídico alguno tendiente a convencer a la Corte para que estudiara de nuevo la aludida postura jurisprudencial y la abandonara, por ejemplo, debido a sus resultados no deseados, bien fuera a la luz del derecho a la confrontación como garantía judicial en abstracto, o bien frente a las dificultades que la práctica del medio probatorio le representó en concreto al procesado en aras de ejercer el derecho de defensa. 2.2.

Por otro lado, el escrito del abogado cuenta con otras inconsistencias, distintas a las relacionadas con la falta de sustento. En primer lugar, el recurrente sostuvo que el hecho de que los tres testimonios que la Fiscalía presentó en el juicio fueran, en su criterio, de referencia conducía, en la valoración de la prueba, a « una evidente duda razonable » (folio 26 del cuaderno del Tribunal).

Esta afirmación, sin embargo, riñe con el reproche formulado, pues el error de derecho por falso juicio de convicción, como ya se indicó, no implica en realidad un problema de valoración probatoria conforme a los parámetros de la sana crítica, sino al reconocimiento o no de una tarifa legal, es decir, de un precepto que fije en forma extraordinaria el mérito que debe asignársele o restársele a determinados elementos de juicio.

En segundo lugar, el profesional del derecho también se alejó del concepto sustancial del cargo en principio planteado cuando arguyó en el escrito que las declaraciones de la madre de la menor y del perito carecían de alcance probatorio: la de la primera, porque al ser un pariente de la víctima se trataba de un testigo sospechoso; y la del segundo, en la medida en que la conclusión médica (ausencia de signos de penetración) se contradecía con el señalamiento de la niña (acceso carnal).

Frente a tales aspectos, no sobra destacar que, por una parte, el ad quem, en el fallo impugnado, siempre tuvo en cuenta la condición de familiar de la testigo MCMG, pero concluyó que ello no iba en menoscabo de la credibilidad de su relato. De acuerdo con el Tribunal: Razón le asiste al apelante cuando afirma que, en tratándose del testimonio de parientes de la víctima o de los afectados con el punible, el juez debe analizar con especial cuidado estas probanzas.

No obstante, para esta célula de la judicatura la exposición de la madre de la menor agraviada luce coherente y armoniosa, en tanto existe conexidad no excluyente entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar relatados durante la etapa prejudicativa como el testimonio que rindió durante la audiencia de juicio oral. Deposición que, por añadidura, es corroborada por la declaración rendida por la señora SEBG.

Este testimonio es, como ya se dijo, directo y razonado en tanto luce lógico y conforme a la reglas de la experiencia. […] Es creíble porque no es confuso ni contradictorio. Del mismo modo, la persistencia en la incriminación, indubitativa y sin reservas, hace verosímil su relato. Y, por otra parte, la Sala no encuentra contradicción alguna en el hecho de que la menor haya asegurado que el procesado le « metió el pene » (folio 9 f. del T.) y que el médico legista, a su vez, asegurara que ésta « no ha sido desflorada » (folio 9), por cuanto el experto en medicina también aseguró que « los signos negativos al momento del examen no permiten descartar ni confirmar maniobras sexuales recientes » (folio 9).

En otras palabras, las instancias no tomaron la aserción proveniente de la menor al pie de la letra (probablemente en razón de su corta edad), sino teniendo en cuenta que lo dicho por ella implicaba la realización de actos de evidentes rasgos sexuales, circunstancia que, al contrario del acceso carnal, no pudo ser descartada científicamente.

Por último, el censor le reprochó a la Fiscalía no haber solicitado la práctica de otros medios de prueba que « pudieron ser determinante en la resolución de este caso » (folio 27 del c. del T.). Sin embargo, la Corte, en fallos como CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357, ha precisado que, dada la naturaleza del sistema acusatorio, la Fiscalía sólo tiene la carga procesal de « demostrar la realización de la conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado », así como la de « refutar, mediante proposiciones fácticas o jurídicas, las propuestas de solución esgrimidas por la contraparte », lo que supone, « a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar la tesis de la parte fiscal y de argüir las propias ».

Es decir, que si había testigos que podían esclarecer los hechos o favorecer la situación de HGH, le correspondía a la defensa, y no al ente acusador, incorporarlos al contradictorio como parte de su propia teoría del caso. 3. En este orden de ideas, lo alegado por el demandante no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada, ni tampoco para demostrar algún error de trámite o de juicio.

Por lo tanto, la demanda no será admitida. Sin embargo, como la Sala advierte que a HGH le fue atribuida en la formulación de acusación la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años, pero le fue variada la calificación jurídica y a la postre fue condenado por el delito de acceso carnal violento (en el grado de tentativa), ordenará que, agotado lo concerniente al siguiente párrafo, regresen las diligencias al despacho del ponente para estudiar si en razón de la aludida circunstancia le fueron vulneradas sus garantías judiciales.

Contra la decisión de rechazar la demanda, procede el mecanismo de la insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sept. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. No admitir la demanda de casación interpuesta por la defensa de HGH contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…).

Segundo. Agotado lo concerniente al mecanismo de insistencia, regresar las diligencias al despacho del ponente para el cumplimiento de los fines señalados en la parte motiva de este auto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido en el numeral primero. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. 16