41773(11-05-10) — Corte Suprema

41773(11-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

Decreto 092 de 2000Decreto 2331 de 1998Decreto 2651 de 1991Decreto 3130 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 3138 de 1968Decreto 663 de 1993Decreto 910 de 2000Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 446 de 1998Ley 62 de 1985

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CAFETERO » EFECTOS DE LA CAPITALIZACIÓN REALIZADA POR EL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFÍN) - A partir del 28 de septiembre de 1999, el Banco Cafetero transmuta su carácter de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado sometidas al derecho público Tesis: «El tema objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, se concluyó: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%. Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público. Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos. Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto. De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado. Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”. Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, lapso durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada, 25 años, 5 meses y 6 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Trabajadores del Banco Cafetero que mutaron su calidad de servidores públicos a trabajadores particulares -suma de tiempos como trabajador oficial, antes y después de la capitalización de Fogafín- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Así las cosas, el cargo está llamado a prosperar, pues del texto del precepto citado, se evidencia el desacierto del sentenciador, por cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sería el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no el previsto en el precepto antes citado». CONSIDERACIONES I: El tema objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, se concluyó: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%. Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público. Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos. Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto. De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado. Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”. Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, lapso durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada, 25 años, 5 meses y 6 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El a quo condenó a pagar al actor la pensión reclamada, y señaló que su monto sería el equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios; contra esa decisión, el Banco demandado interpuso el recurso de apelación (folios 462 a 473); observa la Sala que entre los puntos de inconformidad de la demandada se encontraba el Ingreso Base de Liquidación que tuvo en cuenta el fallador, de donde se infiere que no le asiste la razón al opositor cuando aduce que ese es un hecho nuevo en casación. El Tribunal, una vez determinó que el actor tenía derecho a la prestación reclamada, considero, en forma equivocada, que la base salarial para su liquidación sería “el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios”. En efecto, se debe precisar que la pensión de jubilación reconocida al actor bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, significa tener en cuenta la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, no así en lo que hace al ingreso base de liquidación, puesto que el mismo corresponde al señalado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el cargo está llamado a prosperar, pues del texto del precepto citado, se evidencia el desacierto del sentenciador, por cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sería el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no el previsto en el precepto antes citado. En esas condiciones, prosperan los cargos, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. Sin costas en casación, por salir avante el recurso extraordinario. Para dictar la correspondiente decisión de reemplazo se oficiará al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION, para que certifique, mes por mes, lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.41773 LUIS ALEJANDRO PORRAS HERRERA Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 41773 Acta No.15 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 24 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido a la recurrente por LUIS ALEJANDRO PORRAS HERRERA.

ANTECEDENTES El actor pretende el reconocimiento y pago de la pensión oficial de jubilación, a partir del 29 de mayo de 2008, los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, la indexación y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio los contemplados en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Expuso que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo desde el 16 de septiembre de 1974 hasta el 17 de mayo de 2005, es decir, 30 años, 8 meses y 1 día; su último cargo fue el de Consultor en la Dirección General; al momento del retiro su sueldo básico mensual era de $3.987.571.oo y el promedio de $6.463.000.oo; el 29 de mayo de 2008, cumplió 55 años de edad, fecha a partir de la cual tiene derecho a la pensión por estar amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la demandada es pagadora de pensiones de jubilación a sus trabajadores; a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, el Banco demandado era una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo el Estado propietario del 100% de su capital accionario; de aceptarse la privatización temporal del Banco, de todas maneras sus servicios los prestó al Estado durante 25 años, 5 meses y 1 día, y que agotó la reclamación administrativa.

El BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que el actor no completó los 20 años de servicios como trabajador oficial, admitió lo relativo al tiempo de servicio, pero aclaró que durante ese lapso sólo alcanzó en el servicio oficial 19 años, 9 meses y 19 días, cargo y la reclamación administrativa; los restantes los negó; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligaciones”,”carencia del derecho reclamado”, “falta de causa y cobro de lo no debido”, “buena fe”, “prescripción” “pago” y la “genérica”.

La primera instancia terminó con sentencia del 27 de febrero de 2009, mediante la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. condenó a la accionada al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a favor del actor, a partir del 29 de mayo de 2008, en cuantía de $5.741.285.oo, hasta la fecha en que el ISS reconozca la de vejez, quedando a cargo del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que para entonces esté pagando el Banco y la que pague el Seguro Social; igualmente condenó a la accionada a pagar las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas, a partir del 29 de mayo de 2008; y le impuso la condena por intereses moratorios; las costas quedaron a cargo de la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 24 de abril de 2009, confirmó la del a quo, en cuanto al reconocimiento de la pensión reclamada; la modificó respecto de la cuantía, la cual la estableció en $5.250.381.oo; y en punto a los intereses moratorios, la revocó, y en su lugar, absolvió a la accionada por ese concepto; señaló que en la alzada no se causaron costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó la edad del actor y el tiempo de servicios para el 1 de abril de 1994, de donde dedujo que estaba protegido por el régimen de transición y como reclamó su calidad de trabajador oficial “la norma llamada a regirle su prestación pensional lo es la Ley 33 de 1985”. Expresó que con el Decreto 663 del 2 de abril de 1993, el Banco Cafetero, transformó su naturaleza jurídica, de empresa industrial y comercial del Estado, a sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, “con el cambio de participación oficial a menos del 90%, teniendo como régimen legal el de una sociedad anónima sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria”; agregó que la participación accionaria, de naturaleza privada, superior al 10% se mantuvo en el Banco, “hasta el 28 de septiembre de 1999, momento para el cual Fogafin accedió al 99.9997277% de las acciones y desde aquella época hasta ahora ha desbordado el 90%”, Precisó que durante el lapso antes indicado, esto es, del 5 de julio de 1994 al 28 de septiembre de 1999, por el grado de participación accionaria del sector privado, “el régimen aplicable a sus empleados para ese preciso período era el de los trabajadores particulares”, sin embargo, después de la última fecha indicada, se presentó un nuevo cambio en la naturaleza jurídica de la entidad, de tal manera que sus servidores nuevamente ostentaron “la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo a lo previsto por el artículo 29 de los Estatutos del Banco y el Decreto 092 de 2000, respetándose así todos los derechos adquiridos antes del cambio de naturaleza jurídica”.

Concluyó que sumados los dos períodos de tiempo laborados por el demandante como trabajador oficial, se colige que superó ampliamente los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 y como el 29 de mayo cumplió los 55 años de edad, reúne a plenitud los requisitos para acceder a la prestación reclamada. Explicó que el Banco Cafetero afilió al actor al ISS, el 16 de septiembre de 1974, pagando las cotizaciones correspondientes hasta mayo de 1995, momento en que voluntariamente el afiliado se trasladó de régimen de pensiones, esto es, CITI COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, y luego retornó en enero de 2004, continuando con sus aportes hasta que definitivamente se retiró del régimen de pensiones en mayo de 2006; agregó que el actor pertenecía al grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estaba cobijado por el régimen de transición por tener más de 15 años de servicios en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Citó las sentencias de la Corte Constitucional C–1024 de 2004 y de esta Sala del 31 de enero de 2007, radicación 27465. Reprodujo el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y luego señaló que para calcular la pensión legal del demandante “tendrá que apreciarse todos los factores salariales asumidos para realizar los aportes de pensión durante el último año de servicios y para ello se observa el reporte de semanas cotizadas que milita a folio 330.

Realizados los correspondientes cálculos se obtiene como salario promedio devengado por el demandante en el último años (sic) de servicios la suma de $5.953.668.oo”. Estimó procedente la actualización del salario para liquidar la pensión, por cuanto el nexo laboral culminó el 17 de mayo de 2005 y la edad requerida -55 años- la cumplió el 29 de mayo de 2008; en cuanto a la fórmula a aplicar, reprodujo los apartes pertinentes de la sentencia de esta Sala del 13 de diciembre de 2007, y determinó que “el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios ascendió a la suma de $5.953.668.oo, una vez aplicada la fórmula seguida por la Corte Suprema de Justicia se obtiene que el salario indexado corresponde a $7.000.508, guarismo del cual debe calcularse el 75% de tasa de reemplazo previsto por la Ley 33 de 1985”.

Consideró que no eran viables los intereses moratorios “habida cuenta que la pensión que se le reconoció al demandante no es de aquellas que se concedieron con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993”. Citó, en su apoyo, algunos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido. Finalmente, adujo que en razón a que el demandante causó su derecho a la pensión el 29 de mayo de 2008, no puede predicarse que su situación corresponda a aquellas que sufren el desmonte definitivo de la transición previsto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 que elimina la mesada pensional

14. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva la demandada por todo concepto. En subsidio, pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la de primera instancia respecto de la pensión y modificó su cuantía, para que en sede de instancia, revoque la del a quo que condenó al pago de la pensión y señaló su cuantía, y en su lugar “liquide la primera mesada con el IBL de la ley 100 de 1993, no con el del artículo 1 de la Ley 33 de 1985”; con tal propósito y con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, replicados oportunamente, los dos últimos se estudiarán en forma conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada, por haber violado por infracción directa “el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998, interpretación errónea del artículo 1, del decreto 092 de 2000, aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3138 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968”.

Al sustentar el cargo, cita apartes de la sentencia impugnada, y luego anota que no se discute que el Banco demandado, “entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, tuvo participación de capital privado superior al 10% de las acciones, y también como lo da por sentado el ad quem, en aquel momento el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares”.

Expresa que el Tribunal pasó por alto el contenido del numeral 4º del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), el cual copia; agrega que el aludido precepto es suficientemente claro al establecer, que aunque como consecuencia de la ampliación de capital realizada por FOGAFIN, la entidad cambie la naturaleza jurídica, ello no afectará el régimen laboral de los trabajadores, los cuales continuarán cobijados por el régimen que les era aplicable antes de la referida participación, esto es, “el régimen laboral privado”, de tal manera que, dice la censura, si el Tribunal no se hubiera rebelado en contra del citado precepto, “jamás habría llegado a la conclusión errada según la cual, el señor Porras Herrera fue trabajador oficial durante ”.

Considera que el ad quem también se equivocó al realizar la exégesis del artículo 1 del Decreto 092 de 2000, puesto que dicho precepto establece que la entidad demandada “está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, la misma norma aclara que de lo anterior se exceptúa el régimen de personal”; agrega que las anteriores violaciones condujeron a la aplicación indebida de “los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968, por cuanto no había lugar a considerar que el demandante era trabajador oficial a partir de la ampliación de capital del FOGAFIN”.

RÉPLICA Aduce que la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%; y que esa naturaleza jurídica no la determinan los estatutos, sino el grado de participación estatal; cita, en su apoyo, algunos pronunciamientos de esta Sala, entre ellos, la sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256.

SE CONSIDERA El tema objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, se concluyó: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.

Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, lapso durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada, 25 años, 5 meses y 6 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO Y TERCER CARGO Por la vía directa denuncia la aplicación indebida y la interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infracción directa del artículo 21 de la ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 1 de la ley 33 de 1985”. Al fundamentar la acusación, afirma que el Tribunal prohijó el análisis del juzgado, según el cual el IBL era el de la Ley 33 de 1985, es decir, “el promedio de lo devengado en el último año de servicios”; añade que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición en tres aspectos puntuales, edad (55 años de la Ley 33 de 1985), tiempo de servicio (20 años) y monto de la pensión (75%); frente al IBL, no aceptó que continuara el de la norma anterior, sino el del citado artículo 36, puesto que ese aspecto no quedó cobijado dentro del régimen de transición. RÉPLICA Aduce que ni en la contestación a la demanda, ni en el recurso de apelación, la accionada manifestó su inconformidad respecto del monto de la pensión reconocida, por lo que al plantearlo en casación constituye un hecho nuevo, lo que no es permitido; se opone a que la pensión del actor sea liquidada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual generaría una vía de hecho por defecto sustantivo.

Manifiesta que la Ley 33 de 1985, no tiene ningún vacío, ya que en forma plena y clara establece los requisitos y el monto de la pensión; alude a la sentencia T – 251 de 2007 de la Corte Constitucional para señalar que para el caso de un trabajador beneficiario del régimen de transición resulta imperativo aplicar “en su integridad las normas del sistema pensional al que se encontraba adscrito, en virtud del principio de la favorabilidad, derechos adquiridos y el debido proceso” SE CONSIDERA El a quo condenó a pagar al actor la pensión reclamada, y señaló que su monto sería el equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios; contra esa decisión, el Banco demandado interpuso el recurso de apelación (folios 462 a 473); observa la Sala que entre los puntos de inconformidad de la demandada se encontraba el Ingreso Base de Liquidación que tuvo en cuenta el fallador, de donde se infiere que no le asiste la razón al opositor cuando aduce que ese es un hecho nuevo en casación. El Tribunal, una vez determinó que el actor tenía derecho a la prestación reclamada, considero, en forma equivocada, que la base salarial para su liquidación sería “el salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios”.

En efecto, se debe precisar que la pensión de jubilación reconocida al actor bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, significa tener en cuenta la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, no así en lo que hace al ingreso base de liquidación, puesto que el mismo corresponde al señalado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el cargo está llamado a prosperar, pues del texto del precepto citado, se evidencia el desacierto del sentenciador, por cuanto entendió que el ingreso base para liquidar la pensión del actor, a quien le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sería el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no el previsto en el precepto antes citado.

En esas condiciones, prosperan los cargos, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. Sin costas en casación, por salir avante el recurso extraordinario. Para dictar la correspondiente decisión de reemplazo se oficiará al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION, para que certifique, mes por mes, lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicios.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 24 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en cuanto confirmó la del a quo en punto a que la base salarial para liquidar la pensión del actor sería el salario devengado durante el último año de servicios, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ALEJANDRO PORRAS HERRERA contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. NO CASA, en lo demás. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre el oficio en la forma arriba señalada.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE y

NOTIFÍQUESE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 41773 Me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia, al darse respuesta al primer cargo, en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo: El artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 19