CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 41769 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 41769 Acta No. 19 Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que SILVANO SANTIAGO BARRAZA promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Silvano Santiago Barraza demandó al Banco Popular, para obtener el reconocimiento y pago de la “pensión vitalicia de jubilación, a partir del 26 de febrero de 2005”, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, “en cuantía no inferior al 75% del promedio salarial devengado en el último año anterior al cumplimiento de los requisitos legales, es decir, con el promedio de lo devengado entre el 26 de febrero del 2004 hasta el 26 de febrero del 2005”, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado del 28 de enero de 1971 al 19 de noviembre de 1996 y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

El llamado a juicio contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante y propuso las excepciones de prescripción, e inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 4 de agosto de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla condenó al banco demandado “a reconocer y pagar al señor SILVANO SANTIAGO BARRAZA, mesadas pensionales a partir del 27 de febrero de 2005, en cuantía inicial de $892.256.54 mensuales, más los incrementos legales pertinentes que se causen a partir de dicha fecha, como también las mesadas adicionales que la ley prevé. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de seguir cotizando al subsistema de salud y riesgos como trabajador actual y de cotizar al subsistema de salud como pensionado desde cuando se incluya en nómina de pensionados”, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quedando sólo a cargo del demandado el pago del mayor valor, si lo hubiere.

El Banco Popular apeló el fallo proferido en primera instancia. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia impugnada, en virtud de la que profirió el 30 de abril de 2009. Ello por cuanto consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por ende le era aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que el alegato del apelante, relativo a la asunción del riesgo vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, con ocasión de la afiliación del demandante, no desplaza al banco demandado del pago de la pensión. En cuanto a la fórmula para determinar la indexación de la prestación reconocida, se remitió el ad quem a lo dispuesto por esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007, con ocasión del proceso radicado bajo el No. 31222.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el banco demandado, aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y deniegue las súplicas de la demanda. En subsidio, y en el evento puramente teórico de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, precisando que la misma se hará efectiva cuando el señor Silvano Santiago Barraza se desvincule del Banco Popular” y hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, quedando sólo a cargo del demandado el pago del mayor valor, si lo hubiere.

Con esa finalidad, propuso tres cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 20 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 28 de julio de 2006.

Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Estimó el recurrente que, habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad, estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CARGO SEGUNDO: Por la vía indirecta, acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado Decreto 3041 de 1966, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Arguye que, al dejar de apreciar el sentenciador el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, visible a folios 49 y 50 del cuaderno anexo, incurrió en el siguiente error: “No dar por demostrado, estándolo, que el señor Silvano Santiago Barraza es un funcionario activo del Banco Popular, razón por la cual la pensión sólo puede hacerse efectiva una vez se desvincule de la entidad”.

Sostiene que de dicho interrogatorio de parte se desprende que el demandante está vinculado al Banco Popular, “por lo cual el reconocimiento de la pensión deberá efectuarse una vez se retire de su servicio y para liquidar la mesada, como se trata de una pensión prevista en la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta” lo señalado en el alcance subsidiario de la impugnación, esto es, “ el 75% del promedio que sirvió de base para los partes durante el último año de servicios”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que el Tribunal no tuvo en cuenta que el demandante confesó en el interrogatorio de parte que, al momento de practicarse esa diligencia, era empleado del Banco Popular, como tampoco reparó en el hecho de que según el certificado de folio 40, para el 21 de julio de 2006 el promotor del pleito se desempeñaba como cajero auxiliar al servicio de la entidad bancaria.

La omisión en la valoración de esas pruebas es constitutiva de un desacierto evidente, pues condujo a que confirmara la decisión de primer grado, que condenó al demandado a reconocer la pensión de jubilación a partir del 27 de febrero de 2005, fecha en que el actor cumplió 55 años, cuando, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el pago de la pensión reclamada sólo debe producirse una vez el trabajador se retire del servicio.

Al respecto, esta Sala de la Corte, en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, con ocasión del proceso radicado bajo el número 35018, precisó lo siguiente en torno al tema: “Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.

(…) En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Radicación 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009”.

Por lo tanto, el cargo demuestra el desatino fáctico en que incurrió el Tribunal y por ello habrá de casarse la sentencia, pero sólo en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de febrero de 2005. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969.

Considera el ente recurrente que en el evento teórico en el que se considere que el demandante tiene derecho a la pensión reclamada, se hallará que por estar aquél laborando al servicio del banco demandado en la actualidad, “la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985 (…) el cual no contempla la indexación”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas, y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no prospera.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, en consonancia con las consideraciones expuestas al resolver el recurso de casación, cabe anotar que toda vez que el actor aún se encuentra al servicio del banco demandado, solamente puede comenzar a disfrutar de la pensión cuando se retire del servicio. Por esa razón, habrá de modificarse la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de febrero de 2005, para, en su lugar, disponer que el pago de esa prestación se efectúe cuando el demandante demuestre su retiro del servicio.

En lo demás, se confirmará esa providencia. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso, al igual que en la alzada; las de primera instancia, a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que SILVANO SANTIAGO BARRAZA promovió contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto confirmó la sentencia del a quo que condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a partir del 27 de febrero de 2005.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se modifica el fallo de primera instancia que condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 27 de febrero de 2005, disponiéndose, en su lugar, que el pago de la prestación reconocida estará condicionado al retiro efectivo del servicio del demandante. En lo demás, se confirma.

Sin costas en casación, ni en la segunda instancia; las de la primera, a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2