SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41764 Acta N° 16 Bogotá D.C., quince de (15) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que JOSÉ ANTONIO LARROTA CONTRERAS le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando obtener condena, en lo que interesa al recurso de casación, por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez vitalicia, a partir de la fecha en que cumplió la edad de 60 años, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que adquirió el derecho, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, prestaciones asistenciales, intereses moratorios, indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que estuvo afiliado al Instituto demandado como trabajador dependiente, habiendo cotizado para todos los riesgos; que al reunir los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social y arribar a los 60 años de edad, solicitó su pensión de vejez; que allegó la documentación necesaria y requerida para acceder a dicha prestación pensional de manera vitalicia; y que a la fecha no se le ha reconocido la pensión, no obstante de tener el ISS la obligación legal de proferir la resolución que resuelva la reclamación formulada.
II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los hechos, admitió únicamente que el demandante elevó la solicitud de la pensión de vejez allegando la documentación respectiva y, negó los demás. No propuso ninguna excepción. En su defensa adujo, que al demandante no se le ha reconocido la pensión de vejez, por cuanto aún no ha cumplido con todos los requisitos exigidos para ello.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 28 de diciembre de 2007, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que las pretensiones demandadas no podían prosperar, porque al proceso se aportó la resolución expedida por el ISS reconociendo la respectiva pensión de vejez, y por consiguiente la reclamación elevada judicialmente ya fue resuelta favorablemente por la entidad, no siendo posible dirimir en este litigio lo concerniente al retroactivo pensional girado al empleador jubilante, por cuanto dicha situación no fue esbozada en la demanda inicial y mucho menos lo relacionado con la compatibilidad pensional.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, el demandante apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con la sentencia calendada 29 de abril de 2009, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado e impuso costas de la alzada al recurrente. El ad quem comenzó por señalar, que si bien el Juez de conocimiento arribó a la conclusión de que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez, por haber cotizado el tiempo necesario y ostentar la edad reglamentaria, la negó por cuanto la accionada acreditó “haber reconocido la prestación en una cuantía de $1.585.514, a partir del 22 de agosto de 2002, mediante resolución 18331 de 2003 confirmada por la resolución 185 del 19 de marzo de 2004”.
Sostuvo que el motivo de inconformidad de la apelación contra el fallo de primer grado, está contraído al pago del que el Instituto de Seguros Sociales al conceder la prestación, le giró a la empleadora del actor, esto es, a la Empresa de Energía de Bogotá, aduciendo el ISS que dicho retroactivo le correspondía a la empresa, porque la pensión de jubilación que el afiliado venía recibiendo, era de carácter convencional y compartible con la pensión de vejez del ISS; mientras que para el apelante por ser compatibles estas dos pensiones, el retroactivo le pertenecía al asegurado.
Estimó, que lo aducido en el recurso de alzada no era de recibo, porque en la demanda inicial no se planteó lo referente a la “compatibilidad” de una eventual pensión patronal convencional con la de vejez a cargo del ISS; es así que no se aportó el texto convencional o el acto administrativo que hubiera reconocido la jubilación al promotor del proceso.
Expuso que desde antaño, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral, ha pregonado que “los jueces del trabajo están obligados a no salirse de los hechos que hayan sido materia del debate, pues de hacerlo afectarían los derechos de contradicción y de defensa de las partes en la controversia”, para lo cual trajo a colación lo expresado en la sentencia del 13 de septiembre de 1991, sin especificar su radicado, en la que se recordó que los jueces “están obligados a dictar fallos congruentes, salvo que la ley los releve expresamente de ello, tal cual acontece con la facultad de fallar extra o ultra petita que prevé el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo”.
Y concluyó exponiendo: “(…..) Así las cosas, y dado que respecto de lo pretendido mediante el recurso de apelación no existe en la demanda sustento fáctico que lo justifique y que la controversia puesta a consideración de la Sala ni siquiera se ventiló ante el juez de primera instancia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia al verificar que el reconocimiento pensional se efectuó con sujeción a los hechos probados en el expediente y a lo pretendido en la demanda, precisando sí, respecto de la compartibilidad o no de la pensión a cargo del seguro con una pensión convencional de jubilación que, según se afirma, viene reconociendo la Empresa de Energía de Bogotá al actor, no fue definida en esta sentencia y podrá ser objeto de nuevo proceso judicial”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir idéntico fin, cual es que el retroactivo pensional que le fue girado al último empleador le corresponde al afiliado demandante.
VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, del artículo “5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con lo dispuesto en los artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 del mismo año; … 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; …. 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1°, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo.
Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”. Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por decir, que en casación está discutiendo la, por virtud del reconocimiento de la pensión de vejez que efectuó el ISS en curso del proceso, y que le fueron giradas a un tercero no beneficiario de dicha prestación, esto es, el empleador jubilante, para lo cual le atribuye al Juez de apelaciones una errada interpretación de las disposiciones denunciadas, al denegar lo pretendido por la parte actora, las cuales debió interpretar o aplicar en orden estricto o conforme a su espíritu, mas no aducir que lo alegado en el recurso de apelación no era de recibo y que era improcedente el estudio de la compatibilidad pensional, lo cual no resulta ajustado a la obligación del Instituto demandado de conceder el derecho en forma plena y sin restricciones.
De los otros argumentos expuestos en el ataque, se destacan los siguientes: “(…..) el Ad quem hace una errada interpretación de lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad que se considera violado, en tanto desconoce que en dicha disposición sólo y meridianamente, se instituye la compartibilidad de las pensiones extralegales de jubilación reconocidas después del 17 de octubre de 1985, más no autoriza esa disposición al ISS para declarar la compartibilidad de una pensión de jubilación extralegal con la que llegare a otorgar por el riesgo de vejez.
Y menos aún, siguiendo el sentido estricto que se extrae de esa disposición se puede inferir que la misma autorice al ISS para disponer libremente y a motu propio del retroactivo generado en virtud del derecho que causa el trabajador a la pensión de vejez conforme a los reglamentos y disposiciones que rigen para el Seguro Social, así éste allá (sic) autorizado el giro de tales mesadas (sic) a causadas a favor de su último empleador.
La pensión de vejez a la que accede el trabajador es un derecho personalísimo, es decir, sólo él es el beneficiario de dicha prestación. Como derecho personalísimo debe tenerse que el mismo es irrenunciable, toda vez que la misma ley impone dicha prohibición de renunciar un derecho causado y adquirido a favor de un tercero. Basta mirar con detenimiento lo dispuesto en las disposiciones que se consideran violadas por infracción directa de la ley sustancial, para concluir que en las mismas, se instituye con fuerza primeramente, los requisitos exigidos en tal normatividad para acceder a la prestación reclamada, esto es, edad y semanas debidamente sufragadas, y en segundo lugar, los beneficiarios de tales prestaciones, que para el caso en comento, no es otro que el asegurado demandante, quien tiene derecho no sólo al reconocimiento de su pensión por vejez, sino también a la efectividad material de la prestación, es decir, que la pensión se le reconozca por parte del ISS asegurador en forma plena y sin limitaciones o restricciones de ninguna índole.
El Tribunal no sólo hizo una errada interpretación de las normas traídas sino que al aplicarlas viola directamente la ley sustancial, pues infringió lo instituido en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, porque lo ignoró o se rebeló contra esa disposición, ya que la misma disposición es meridiana en cuanto determina el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios y señala con potísima claridad quienes (sic) son los beneficiarios de las prestaciones.
En el artículo 16 del mentado estatuto se consagra:. Ciertamente, es la ley y los reglamentos que regían para el ISS en la época en que se dio el reconocimiento de la pensión de vejez, al actor, quien determina o debe señalar como debe hacerse ese reconocimiento y pago, y no es el ISS demandado quien tiene la facultad legal para determinar que la prestación causada por el beneficiario del derecho sea girada a un tercero, así medie autorización del beneficiario, de tal suerte, que no es el Instituto quien pueda determinar la compartibilidad de una prestación pues no es de su resorte, sino que la compartibilidad, es del resorte exclusivo del empleador jubilante dado que tal institución jurídica sólo puede pregonarse de las pensiones de jubilación ya sean legales o extralegales a cargo de empleadores jubilantes”.
Trajo a colación lo regulado por los artículos 11 y 29 del Acuerdo 224 de 1966, 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1657 de 1977, que consagran los requisitos para acceder a la pensión de vejez, siendo beneficiarios los asegurados al ISS y sus derechohabientes, así como la prohibición de la cesión, embargo o retención de las pensiones, lo cual no permite entregar mesadas pensionales causadas al último empleador.
Igualmente, reprodujo en extenso lo dicho por la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 31821, e insistió en que el otorgamiento a la pensión de vejez del asegurado a que tiene derecho, debe ser pleno y sin restricciones de ninguna índole y “sin importar que la pensión de jubilación revista el carácter de compartida con la de vejez que llegare a otorgar el ISS”, y por consiguiente no resulta ajustado lo decidido por el Tribunal de aprobar el reconocimiento de la prestación en los términos que lo hizo el Instituto demandado.
Y finalmente añadió: “Fortalece (sic) todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores, derecho al pago oportuno de las pensiones y los derechos adquiridos, los cuales para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que le asisten a quienes a la fecha de vigencia de esta ley (Ley 100 de 1993) hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del Instituto de Seguros Sociales.
(…..) Es por todo lo anteriormente expuesto que se confirma la violación de la ley sustancial incoada en la censura y se demuestra con creces la causa de la impugnación que conduce inalterablemente al quebramiento de la sentencia y la decisión solicitada en sede de instancia”. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa, respecto del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en relación con los artículos “16 del Decreto Ley 1650 de 1977; …36 de la Ley 100 de 1993; …. 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.
Para la demostración del cargo, el censor puso de presente, que dada la vía escogida no discute ninguno de los supuestos fácticos establecidos, e hizo énfasis en que lo peticionado por el actor fue el reconocimiento y pago completo de la pensión de vejez, que incluye el retroactivo de mesadas causadas, y al entregarlo el ISS a un tercero, esto es, al empleador jubilante, no está otorgando la prestación en debida forma, y por ello procede concederla en los términos demandados.
Del planteamiento propuesto en este cargo, igualmente se expuso lo siguiente: “(….) Reza la preceptiva infringida por el sentenciador de segunda instancia lo siguiente:. Dicha preceptiva sin lugar a duda, debió haber sido aplicada por el Ad quem para desatar la alzada propuesta, si se tiene en cuenta precisamente que el Instituto de Seguros Sociales al momento de reconocer y pagar la pensión de vejez al asegurado demandante, procede sin justificación legal de ninguna índole a disponer ceder el retroactivo generado a favor de la empresa jubilante, así medie autorización del trabajador pensionado por vejez, quien no puede renunciar a lo que es irrenunciable conforme lo dispone la normatividad nacional.
El acto de reconocimiento de la pensión choca abiertamente con la norma que se considera infringida por el sentenciador, pues tal preceptiva es clara y contundente en cuanto a determinar que le esta prohibido o vedado al ISS asegurador ceder, embargar o retener las pensiones o prestaciones que otorgue conforme a ese reglamento. De ahí, que el Tribunal al no aplicar la norma que viene al caso concreto que nos ocupa, infringe directamente la ley sustancial al cohonestar una actuación claramente ilegal y contraria a derecho desplegada por el Ente asegurador.
Conocido es que los efectos que emanan de tal normatívidad son generales y cumplimiento no sólo de quien se encuentra compelido a guardarla, sino también a quien la aplica por mandato de la ley, entonces, no es difícil colegir y por ende inferir, que el sentenciador desconoce e infringe lo instituido en el artículo 36, al cobijar la cesión de la prestación que hiciere el ISS a un tercero, cuando con claridad meridiana, ello no le estaba permitido ni al ISS ni menos aún al trabajador, conforme las voces de la preceptiva de la cual se pregona su violación por infracción directa.
El mentado artículo 36 es diáfano en cuanto a lo que prescribe, entonces, al no aplicarlo el sentenciador, infringe sin lugar a dudas la ley sustancial aplicable al caso concreto del demandante. En efecto, era deber del Tribunal conforme lo preceptuado en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de1993, aplicarlo en sentido estricto, para así concluir, que la prestación reclamada no fue reconocida por el ISS de acuerdo a la ley sustantiva aplicable para el caso que nos ocupa, y en consecuencia, lo decidido por el Ad quem desborda sin más la premisa inexpugnable que los jueces de la República se encuentran compelidos a la aplicación de la ley sustancial.
En efecto, la disposición implica sin hesitación una clara prohibición para el ISS otorgador de pensiones o prestaciones, en el sentido de que no puede ceder a nadie, las prestaciones que otorga. De ahí, para el caso que nos ocupa y en virtud de lo decidido por el ISS al momento de reconocer la prestación al actor, obró en contravía de lo mandado en la citada disposición, lo cual en mi modesto sentir, debió tener en cuenta el sentenciador al momento de proferir el fallo impugnado, y con más vera siguiendo las luces que brotan de la susodicha disposición que se considera infringida.
De tal suerte, considera que allí radica la violación de la ley sustancial pregonada en este cargo que quiebra sin lugar a dudas la sentencia infirmada. En suma, si hubiere tenido en consideración el Tribunal las disposiciones traídas en el cargo, en especial lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, para desatar el recurso de apelación propuesto por la encartada, hubiera llegado a la conclusión de que la pensión deprecada no fue reconocida al Actor en la forma que real y legalmente correspondía por parte del ISS demandado, por el hecho de haber el ISS contrario a derecho proceder a girar las mesadas pensionales causadas a un tercero no beneficiario de tal prestación como lo es la empresa de energía. Es que la pensión corresponda al trabajador asegurado y por lo tanto, al no darse ella con base en lo peticionado por el actor y en cuanto éste solicitó su reconocimiento y pago sin condicionamiento alguno, no se está entonces reconociendo y por consiguiente es perfectamente viable y procedente lo peticionado por su parte, contrariando con ello lo dicho por el Tribunal Superior, bajo la premisa cierta e inequívoca de que la pensión solo corresponde al trabajador asegurado y la compartibilidad pensional no es de su resorte como así lo ha estimado el Juzgador funcional.
No puede existir el reconocimiento y pago de una pensión, cuando ésta, se paga a favor de un tercero y cuando la norma citada en el Cargo lo prohíbe con toda claridad”. VIII. RÉPLICA A su turno, la réplica manifestó que los cargos no pueden prosperar, por cuanto se dejó libre de ataque el principal fundamento del Tribunal, consistente en que el tema del “retroactivo” pensional es un hecho nuevo, en la medida que en la demanda inicial se está solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual el ISS llevó a cabo durante el curso del proceso, quedando en consecuencia indemne la decisión impugnada.
IX. SE CONSIDERA Como primera medida, cabe anotar, que no es de recibió el reproche de la réplica, por cuanto si bien el recurrente no es muy claro en su argumentación, mirando en su contexto la demanda de casación, queda al descubierto que los cargos si están atacando las conclusiones esenciales del Tribunal, toda vez que se aduce que el demandante peticionó el pago completo de la pensión de vejez, que comprende el retroactivo de mesadas causadas, queriendo significar que ello si hace parte de las pretensiones demandadas, además que se alega que el reconocimiento de la prestación por vejez que llevó a cabo el ISS, no se hizo con sujeción a la ley, al no ser posible por esa entidad entregar el retroactivo a un tercero que no es beneficiario ni tener la pensión de jubilación como compartida, lo que permite abordar el estudio de la acusación. Superado el anterior escollo, debe precisarse que dada la vía escogida y conforme lo acepta el recurrente en los cargos, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el plenario: a) Que en el escrito de demanda con que se dio apertura a la presente controversia, se está solicitando el otorgamiento y pago de la a favor del demandante, por cuanto para la fecha de su presentación, que se produjo el 2 de octubre de 2003 según consta a folio 19 del cuaderno principal, no se había efectuado aún su reconocimiento definitivo; b) Que durante el curso del proceso, el Instituto de Seguros Sociales emitió la resolución No. 00185 del 19 de marzo de 2004, que confirmó la No. 018331 del 29 de agosto de 2003, visibles a folios 70 a 72 y 79 ibídem, por medio de las cuales concedieron al actor la pensión peticionada, a partir del 22 de agosto de 2002, en una cuantía inicial de $1.585.514,oo, y c) Que el ISS giró el valor del retroactivo pensional por la suma de $23.670.293, al empleador Empresa de Energía de Bogotá. De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que el Tribunal luego de reseñar lo decidido por el a quo y lo alegado en el recurso de apelación, concluyó que la inconformidad planteada por el demandante recurrente para que sea resuelta en la alzada, corresponde al pago del entregado por el ISS a la empleadora Empresa de Energía de Bogotá al momento de otorgar la pensión de vejez, bajo el argumento de ser la pensión de jubilación convencional que recibía el demandante con dicha prestación de vejez.
Situación que según el Tribunal, no tiene ningún sustento en los presupuestos fácticos que soportan las peticiones de la demanda inicial, ya que la presente controversia “no se trabó en relación con la compatibilidad de una eventual pensión patronal convencional que reciba el actor con la pensión de vejez a cargo del ISS”; tampoco se aportó al plenario el texto convencional ni el acto administrativo que concedió la pensión patronal, además que esa alegación no fue discutida en la primera instancia, con lo cual el apelante se salió de los hechos materia del debate, afectando los derechos de contradicción y de defensa de las partes, no siendo posible dictar fallos incongruentes.
Todo ello impone, según el colegiado, confirmar el fallo absolutorio del a quo, máxime que “el reconocimiento pensional se efectuó con sujeción a los hechos probados en el expediente y a lo pretendido en la demanda”, precisando que el tema de la compartibilidad o no de la pensión, por no poderse definir en este litigio, “podrá ser objeto de nuevo proceso judicial”.
Para combatir los anteriores razonamientos, estos dos cargos propuestos y encauzados por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente: (i) Que el actor en el presente proceso, está peticionando el reconocimiento y pago íntegro de la pensión de vejez, sin compartirla, por lo que el Tribunal no podía aprobar que el ISS girara el retroactivo a un tercero que es el empleador jubilante, pues no se estaría otorgando el derecho en los términos demandados;
(ii) Que la norma que permitió la compartibilidad de pensiones extralegales después del 17 de octubre de 1985, que corresponde al artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, no autoriza al Instituto de Seguros Sociales para entrar a determinar la compartibilidad pensional o disponer libremente y a motu propio del generado por el otorgamiento de la pensión de vejez, ya que son los reglamentos del ISS y la Ley los que establecen cómo debe hacerse ese reconocimiento;
(iii) Que el empleador jubilante no se encuentra dentro de los beneficiarios que pueden legalmente recibir una prestación que le corresponde al afiliado en materia de seguros sociales obligatorios, ni es el titular de la prestación por vejez, según los términos precisos de los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1650 de 1977, y (iv) Que el mencionado de mesadas causadas, desde cuando se hizo exigible el derecho a la pensión de vejez y el momento de su otorgamiento, no podía ser trasladado al empleador por parte del ISS, al no estar permitida la de esta clase de prestación a favor de un tercero, conforme a lo previsto en los artículos 29 del Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 36 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Planteadas así las cosas, le asiste entera razón a la censura en cuanto a que las mesadas atrasadas derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez, son las que vienen a integrar el llamado, y por tanto fácil resulta colegir que esas mesadas causadas necesariamente hacen parte de la súplica principal que atañe a la reclamación del derecho pensional implorado, y si bien es cierto es un hecho indiscutido que en el libelo demandatorio no se aludió específicamente al retroactivo girado por el Instituto de Seguros Sociales a la empleadora Empresa de Energía de Bogotá, ello obedece a que para el momento de instauración de la demanda inicial ( 2 de octubre de 2003 ), aún no se había otorgado dicha prestación por vejez de manera definitiva, pues luego fue que brotó el hecho probado del reconocimiento de la pensión y se tuvo conocimiento de los términos en que se había concedido el derecho.
El anterior hecho sobreviniente surgido después de haberse propuesto la demanda, fue alegado por el Instituto demandado en el curso de la litis, quien dentro del trámite procesal hizo llegar la historia laboral del afiliado demandante y la resolución del ISS No. 00185 del 19 de marzo de 2004, que dispuso girar el retroactivo causado desde el 22 de agosto de 2002 por valor de $23.670.293,oo a la empleadora Empresa de Energía de Bogotá (folios 70 a 72 del cuaderno del Juzgado).
Así las cosas, en este asunto en particular, la argumentación que gira en torno a la reclamación del respectivo, no es dable considerarla jurídicamente como una variación a la causa petendi, y por el contrario está acorde al petitum de la demanda introductoria y a los hechos que la fundamentan, ajustándose a la fijación del litigio que efectuaron las partes.
En consecuencia, no resulta acertado predicar como lo hizo el Tribunal, que el planteamiento del actor sobre el pago del retroactivo de mesadas causadas vulnera el derecho de contradicción y de defensa de las partes en controversia. En efecto, al tener el Juez de primera instancia como un hecho extintivo de la obligación pensional reclamada, el otorgamiento de la pensión de vejez que se llevó a cabo tiempo después de iniciada la controversia judicial, sostener que había quedando solucionada totalmente la obligación, y que en estas condiciones estaba satisfecha la aspiración del demandante, era el recurso de apelación la oportunidad procesal para que esta parte mostrara su inconformidad, de considerar que esa determinación le afectaba sus intereses económicos y que tal reconocimiento de la prestación por vejez no se había cumplido en los términos demandados.
En definitiva, lo expuesto es suficiente para concluir, que el Tribunal se equivocó al excluir del objeto de la litis la reclamación por el, e incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura. Sin embargo, la sentencia recurrida no será casada, toda vez que tales inadvertencias del fallador de alzada, aunque notorias, no son transcendentes, es decir carecen de la virtualidad de variar el resultado absolutorio de la decisión, porque, prontamente en sede de instancia, se observaría que el retroactivo pensional controvertido, en esta ocasión no le pertenece al afiliado demandante si no al empleador.
Ciertamente, al abordar el fondo del asunto y remitirse la Sala al recurso de apelación interpuesto por el promotor del proceso (folios 132 a 144), se tiene que la discordia contra el fallo de primer grado, se contrae a lo siguiente: (i) Que el trabajador asegurado es el único llamado a percibir la pensión deprecada por ser el beneficiario de esa prestación de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, y por tanto el empleador jubilante no pude ni debe recibir las mesadas pensionales causadas;
(ii) Que el Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, exige para la compartibilidad de las pensiones, que el trabajador para el 1° de enero de 1967, llevara más de 10 y menos de 20 años de servicios al empleador, lo que no se cumple en el sub lite; (iii) Que el acuerdo convencional fuente del derecho a la jubilación otorgada al accionante, después del 17 de octubre de 1985, no sometió su reconocimiento a ninguna condición resolutoria;
(iv) Que no es de resorte del ISS lo concerniente a la compartibilidad pensional, ya que ello corresponde definirlo al empleador, puesto que aquella es en beneficio para éste último y no de la entidad de seguridad social, y (v) Que la pensión convencional fue otorgada al demandante “en diciembre de 1991 (sic), momento para el cual se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990 y no el 224 de 1966, que permitía a las empresas aportar por los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes de las pensiones a su cargo, tanto legales como extralegales”, no siendo posible la cesión de la prestación por vejez del ISS a quien no es beneficiario de la pensión. Al respecto, cabe anotar, que la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, está prevista en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que reza: " Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".
A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: " De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.
Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación al accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá al actor, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a dicho trabajador afiliado.
Ciertamente, de las resoluciones de reconocimiento de la pensión de vejez (folios 70 a 72 y 79) y demás documentos que hacen parte de la historia laboral del asegurado (folios 68 a 108), se extrae que el ISS entregó a la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo de las mesadas causadas, hasta la fecha en que se expidió ese acto administrativo y se incluyó en nómina de pensionados al actor, por venir cubriendo dicho empleador la pensión de jubilación otorgada desde el 26 de junio de 1989 (folios 101 a 103), fecha a partir de la cual le correspondía únicamente continuar pagando el mayor valor si lo hubiere.
Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley. Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es el pensionado demandante.
En lo atinente a esta precisa temática, en sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 34249, reiterada en casación del 8 de septiembre de igual año, en un caso análogo adelantado contra el mismo demandado, la Sala puntualizó: “(…..) Los cargos formulados están orientados por la vía de puro derecho, lo que significa la conformidad del recurrente con la situación fáctica establecida por el Tribunal y de la que se destacan los siguientes aspectos: La Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal o convencional mediante Resolución 2057 del 20 de marzo de 1991, a partir del 3 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante 23 años y tener más de 50 años de edad; y con fundamento en lo establecido en el artículo 47, literal “B” de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1969; mediante Resolución No. 005831 del 28 de marzo de 2002, el ISS le concedió al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de agosto de 2000, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.
Por todo lo dicho, el demandante no logra probar que el retroactivo pensional le correspondía a él, por motivo de que la pensión de vejez reconocida en el curso del proceso, fuera compatible con la pensión de jubilación que éste venía disfrutando, o que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.
En este orden de ideas, la decisión absolutoria del Instituto de Seguros Sociales, se mantendrá incólume por las razones antes expuestas. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto si bien la acusación resultó fundada, los cargos finalmente no prosperaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por JOSÉ ANTONIO LARROTA CONTRERAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO.