21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41752 Banco Popular S.A. vs Rafael Rojas Guzmán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41752 Acta No. 35 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el juicio que le promovió RAFAEL ROJAS GUZMÁN.
ANTECEDENTES RAFAEL ROJAS GUZMÁN demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación convencional, a partir del 6 de agosto de 2002, fecha en la que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios; la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación; los incrementos legales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita; y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que el 6 de agosto de 2002 cumplió 55 años de edad; que prestó sus servicios personales a la entidad demandada, entre el 25 de febrero de 1970 y el 30 de junio de 1993; que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de la División Administrativa de la Oficina San Diego; que el último salario devengado ascendió a $488.780.27 pesos; que, durante la relación laboral, el ente demandado dio plena aplicación a las normas de los trabajadores oficiales; que la variación en el índice de precios al consumidor, desde la fecha de retiro hasta la de cumplimiento de la edad, fue un hecho notorio y continuado; que se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, mediante escrito de 2 de noviembre de 2004, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero ésta negó el derecho; que estuvo vinculado a la escuela de artillería del Ministerio de Defensa, entre el 2 de enero de 1969 y el 15 de julio del mismo año. Al dar respuesta a la demanda (fls.103-111 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y sus extremos con la aclaración de la existencia de una suspensión de 3 meses y 7 días, el cumplimiento de la edad del actor, el último cargo desempeñado por éste, su salario devengado y la negativa de reconocimiento de la pensión; consideró algunos como apreciaciones o pretensiones de aquél; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de cualquier derecho eventual causado con anterioridad al 1º de septiembre de 2002.
El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de noviembre de 2007, complementado el 16 de mayo de 2008 (fls.135-147 y 159- del cuaderno principal), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 6 de agosto de 2002, en cuantía inicial de $1.443.074 pesos, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la prestación de vejez, caso en el cual sería de cargo del Banco el mayor valor existente entre aquélla y ésta.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Banco, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 29 de mayo de 2009 (fls. 169-181 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, a la entrada de la vigencia de ésta, contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios, razón por la cual su pensión de jubilación se encontraba sometida a los requisitos de la Ley 33 de 1985; que, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, aquél cumplió los 55 años de edad exigidos el 6 de agosto de 2002 y había laborado al servicio del Banco, desde el 25 de febrero de 1970 hasta el 30 de junio de 1993, esto era, por espacio de 23 años, 2 meses y 29 días; que por ello, se encontraban acreditados los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación; que sobre el tema, esta Corporación, en sentencia de 29 de marzo de 2006 (Rad. 27171), de la cual transcribió aparte, se había pronunciado, así como en la de 26 de enero de 2006 (Rad. 24584); que la legislación aplicable al actor era la Ley 33 de 1985, toda vez que había laborado por más de 20 años de servicios a la entidad.
Agregó, sobre la indexación del ingreso base de liquidación, que, a pesar de los múltiples cambios en su jurisprudencia, esta Sala había definido su criterio en la decisión del 31 de julio de 2007, en consonancia con las sentencias C- 862 de 2006 y SU- 120 de 2003 de la Corte Constitucional, para sostener la procedencia de la misma, bien se tratase de pensiones legales o extralegales; que “En conclusión y tomando como fundamento los lineamientos jurisprudenciales anotados, no le cabe duda a la Sala que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de una pensión se torna como un derecho para todos los pensionados que adquirieron el status de pensionados, con posterioridad a la Carta Política de 1991, sin importar si esta es de origen legal o convencional”; que como el demandante adquirió su status pensional el 6 de agosto de 2002, no cabía duda de la actualización a realizar al IBC de su prestación; que, al aplicar el a quo la fórmula contenida en la sentencia de 31 de julio de 2007 de esta Corporación, citada anteriormente, la operación de indexación se encontraba ajustada a derecho.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y tercero de la de primer grado y el numeral primero de la providencia complementaria y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones.
En subsidio, solicita se case el numeral primero de la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el numeral 1º del fallo del a quo, para disponer que el valor de la pensión del demandante sea liquidado con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968; y 68, 72, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Rafael Rojas Guzmán, después de su retiro del Banco Popular el 30 de junio de 1993, laboró para el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI”.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad empleadora oficial del señor Rafael Rojas Guzmán fue el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI”. “3. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI” es la entidad oficial a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación”.
Señala como prueba erróneamente apreciada la historia laboral del demandante expedida por el Instituto de Seguros Sociales. En la demostración del cargo sostiene que, al remitirse a la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales se encuentra que el último empleador del demandante fue el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI”, por lo que es a éste a quien corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de aquél, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario de los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, disposición legal a la que, dice, remite, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que el Tribunal, al examinar la historia laboral del actor, incurre en los yerros fácticos denunciados, pues confirma la condena contra el Banco al reconocimiento y pago de la prestación de jubilación del actor, quien, con posterioridad a su retiro de la entidad, se vinculó con el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI”; que “de haber analizado correctamente este documento, habría encontrado que por haber sido el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI” el último empleador oficial del señor Rafael Rojas Guzmán, el Banco Popular no estaba obligado a reconocerle la pensión de jubilación reclamada, debiéndose revocar la decisión del juez a- quo y, en su lugar, aplicando en forma correcta las disposiciones legales acusadas, absolver a la entidad que represento de todas las pretensiones de la demanda”.
LA RÉPLICA Afirma que la entidad no sostuvo, en la contestación a la demanda, lo que ahora pretende alegar en el cargo; que el juez de primer grado no se pronunció sobre las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales por FAVIDI, razón por la cual el Tribunal tampoco hizo mención al respecto; que, para el momento en que el demandante se retiró del Banco, esto es, el 30 de junio de 1993, ya había consolidado 23 años, 4 meses y 5 días de servicios para la entidad; que posteriormente a esta fecha, el actor se vinculó con FAVIDI de la cual, a la fecha, se desconoce su naturaleza; que como el actor laboró un tiempo de 3 años al servicio de FAVIDI, su pensión de jubilación debe ser reconocida por el Banco, donde efectuó el mayor tiempo en aportes, a la luz de la normatividad; que la anterior es la interpretación más favorable y respetuosa del principio de la condición más beneficiosa; que sobre el tema la Corte Constitucional se ha pronunciado en la sentencia T- 090 de 17 de febrero de 2009, de la cual transcribe apartes; que el cargo debió ser esbozado por la vía directa, pues lo que ataca es la norma a aplicar y no las pruebas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe comenzar por señalar la Corte que si bien le asiste razón a la parte opositora cuando afirma que la entidad demandada no planteó en la contestación a la demanda el tema de la vinculación laboral del actor al Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito “FAVIDI”, con posterioridad a la terminación del contrato con el Banco, de todas formas sí lo argumentó de manera expresa en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio.
Lo que sí se observa es que dicho tema, alegado ahora en sede del recurso extraordinario de casación, no fue esbozado en el recurso de apelación de la entidad demandada, siendo su obligación hacerlo a la luz del principio de consonancia del artículo 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social y que impone la carga a quien recurre en apelación de argumentar expresamente sus inconformidades.
Precisamente fue ésta la razón por la que el Tribunal no afirmó nada al respecto, dado que su competencia funcional se encontraba delimitada por las objeciones del Banco frente a la decisión de primer grado, las cuales solamente se ciñeron a la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales en el reconocimiento y pago de la prestación, al haber cumplido la edad el actor después de que la entidad empleadora se había privatizado y que, en caso de proceder la condena a ésta por la pensión, no operaba la indexación de la misma, pues, en su sentir, no se trataba de una prestación causada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por ello, no podía el Tribunal abordar en la apelación el tema del reconocimiento y pago de la prestación del actor a cargo del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito al haber sido éste su último empleador, pues ello no fue objeto de inconformidad de la entidad recurrente, por lo que no podía ésta alegarlo ahora en sede del recurso extraordinario de casación. De todas formas, los errores endilgados por la recurrente al fallo del Tribunal no tienen trascendencia alguna, como lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en la sentencia de 18 de junio de 2009 (Rad. 35144).
En consecuencia, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C. S. T.; y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió con posterioridad a dicha fecha, esto es, el 6 de agosto de 2002.
Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraba afiliado el trabajador, por lo que debe entenderse que es el propio de los empleados particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ” Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, éste resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendría al cumplir los requisitos exigidos en los reglamentos, esto es, a los 60 años de edad y 1000 semanas de cotización. Agrega que si el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue oficial, debe aplicársele las condiciones del nuevo régimen particular, pues conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”; que del contenido de la sentencia C – 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía vigencia el vínculo laboral, a la entrada del sistema de seguridad social; que se confirma que el demandante sólo tenía una mera expectativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias C – 147 y C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional.
Finalmente, recalca que, al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, “…condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerar que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez acreditara el demandante el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad”; que la Corte Constitucional, en pronunciamiento del 25 de junio de 2009, del cual no indica el radicado, precisó que el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que corresponde a esta entidad el pago de la prestación, una vez cumpla el actor con los requisitos establecidos en sus reglamentos.
LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no debe prosperar, toda vez que esta Corporación en múltiples pronunciamientos ha desestimado los planteamientos en los que se funda, verbigracia en la sentencia de 16 de febrero de 2006 (Rad. 25794), de la cual transcribe apartes; que el actor cumplió más de 20 años de servicio a la entidad, por lo que debía aplicársele la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que debe respetarse el principio de igualdad constitucional y, por ende, aplicarse al caso el precedente de esta Sala.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, como bien lo señala la parte opositora, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en donde se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
En la demostración, sostiene el censor que en caso de observar esta Corporación que el Banco sí está obligado al reconocimiento de la pensión, debe declarar la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación. En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no era de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal.
LA RÉPLICA Sostiene que sobre el tema del cargo bastaba remitirse a lo planteado por esta Sala en la sentencia de 8 de agosto de 2003 (Rad. 20044), de la cual transcribe aparte. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el caso del demandante, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse aquél retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley, dado que esta Corporación definió el tema, entre otras, en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), en la que se afirmó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.
Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.
“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate el Tribunal, en el sentido de ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que, si bien éste se retiró del servicio el 30 de junio de 1993, la prestación se causó el 6 de agosto de 2002 cuando cumplió la edad requerida, es decir, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991, sino además la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($10.300.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RAFAEL ROJAS GUZMÁN al BANCO POPULAR S.A. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente.
Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($10.300.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 33