República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N° 41749 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Radicado No. 41749 Acta N° 09 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de FERNÁN GONZÁLEZ DUPERLY contra la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la COMPAÑÍA QUÍMICA BORDEN S. A., hoy MOMENTIVE QUÍMICA S.A. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 59 y 60, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- FERNÁN GONZÁLEZ DUPERLY (q.e.p.d.), formuló demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el Decreto 0758 de 1990. Solicitó además, la indexación de la deuda y los intereses comerciales moratorios.

Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que se vinculó a la Compañía Química Borden S. A., hoy Momentive Química S. A., el 1° de febrero de 1964. Para esa fecha la pensión estaba a cargo del empleador. Cuando se creó el Instituto de Seguros Sociales la empresa lo afilió, a partir del 1° de enero de 1967.

Prestó servicios a la empresa Química Borden por más de 20 años, por lo que conservó el derecho a reclamarle la pensión al cumplir la edad, en virtud del Decreto 2143 de 1995. El Instituto le negó la pensión de vejez mediante Resolución 015770 de 2004, por no cumplir el número mínimo de semanas exigido para tal efecto, pues sufragó 847 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 91 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En relación con la Compañía Química Borden S. A., hoy Momentive Química S. A., la demandante inicialmente solicitó su llamamiento en garantía, pero luego desistió de esa petición y fue vinculada al proceso como demandada (fl. 71). 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó la afiliación del demandante por la Compañía Química Borden desde el 1° de enero de 1967 y la presentación de la reclamación, así como la circunstancia de haberla respondido negativamente; frente a los demás hechos les negó la calidad de tal o dijo no constarle su existencia. Adujo en su defensa que el actor no satisfacía el número mínimo de semanas de aportes, exigido por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto para reconocer y pagar prestaciones por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, y la genérica o innominada.

La empresa codemandada también se opuso a las pretensiones; aceptó que el demandante fue su trabajador entre el 1° de febrero de 1964 y el 26 de febrero de 1984 y que fue afiliado al Instituto desde el 1° de enero de 1967 y hasta que terminó el vínculo laboral. Esgrimió para defenderse que habida cuenta de que el demandante fue afiliado al Instituto el 1° de enero de 1967, y que a esa fecha, llevaba trabajando 2 años y once meses con Química Borden S. A., de conformidad con los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, no estaba dentro de los regímenes de transición allí contemplados, por lo que el riesgo de vejez se trasladó de forma íntegra al Instituto, máxime que cumplió con cada uno de los aportes mensuales de forma oportuna, hasta el momento en que estuvo vigente la relación laboral.

Propuso las excepciones de carencia de causa y de derecho, e inexistencia de la obligación. 3.- Mediante sentencia de 30 de enero de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absolvió a las demandadas de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, revocó se ha de entender parcialmente, el fallo del Juzgado y en su lugar, condenó a la Compañía Química Borden S. A., a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante desde el 28 de junio de 1997, en cuantía del 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, el cual deberá ser indexado.

Impuso al empleador la obligación de continuar cotizando al Instituto, a fin de que una vez complete los requisitos de la pensión de vejez, sea subrogado en la obligación por este último. En lo que interesa a los efectos de la casación, sostuvo el juzgador Ad quem que el actor prestó servicios a Química Borden S. A., entre el 1° de febrero de 1964 y el 26 de febrero de 1984, es decir, por 20 años y 26 días, en forma ininterrumpida.

Fue afiliado por dicha empresa al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967 hasta el 29 de marzo de 1984, por un total de 847,5714 semanas. Nació el 28 de junio de 1942, por lo que cumplió 55 años de edad el 28 de junio de 1997 y los 60 años el 28 de junio de 2002. Era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Añadió el sentenciador que al estar cobijado el actor por el citado artículo 36 de la Ley 100, le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese año. Después de transcribir ese precepto, señaló: “En ese orden de ideas, el actor cumplió 60 años de edad el 28 de junio de 2002. Por su parte la historia laboral allegada al expediente indica un total de 847.5714 semanas cotizadas (fl. 21-22), descartando así la cotización de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Por otro lado, si tomamos en cuenta la otra parte de la norma, o sea 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, se debe tomar en cuenta las semanas cotizadas entre el 28 de junio de 1982 y el 28 de junio de 2002. Ahora, remitiéndonos a la misma documental ( fl. 21-22), nos encontramos, que dentro de dicho período el actor aporto 91.428543 (fl 178) semanas, con lo cual se está descartando el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos del I.S.S, para acceder a la pensión de vejez.

DE LA LLAMADA EN GARANTÍA QUÍMICA BORDEN S.A Retrotrayendo la actuación a las pruebas analizadas, tenemos que el actor laboró por espacio de 20 años y 26 días, quedando fenecida la relación laboral el 26 de febrero de 1.984, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 260 del C.S.T, que establecía la pensión de jubilación cuando el trabajador tuviere 20 años de servicio a un mismo empleador y 50 años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre.

Ahora bien, el D.R. 813 de 1.994, en el artículo 5 literal b) consagró " Cuando a 1 de abril de 1.994. el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador (subrayas fuera del texto original) o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de este, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador." Aterrizando la norma al caso sub examine, resulta inobjetable, que para el 1 de abril de 1.994, el demandante tenía más de 20 años de servicio a la compañía QUÍMICA BORDEN S.A. Incluso los había cumplido desde el 1 de febrero de 1.984, fecha para la cual la norma, no había sido derogada, quedando pendiente únicamente del cumplimiento de la edad.

De donde, deberá la COMPAÑÍA QUÍMICA BORDEN S.A. reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante desde el 28 de junio de 1.997, en un 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, el cual dada la fecha del reconocimiento de la prestación deberá ser indexado…” Más adelante precisó: “El empleador deberá continuar cancelando los aportes para el régimen de seguridad social, al instituto de seguro social, con el fin de que una vez, el actor complete los requisitos de la pensión de vejez, sea subrogado en la obligación por éste último”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la demandada COMPAÑÍA QUÍMICA BORDEN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la parte actora, por cuanto la oposición del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue extemporánea. Pretende el impugnante la casación total de la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, que se deje en firme la decisión absolutoria del Juzgado.

Con tal fin formula dos cargos, de los cuales por razones de método se estudiará el primero, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía directa, “por aplicación indebida del artículo 260 del CST; lo que condujo igualmente, a la infracción directa, por interpretación errónea del literal b) artículo 5 del Decreto 813 de 1994, dado que se aplicó el artículo 260 del CST para conferir una pensión a cargo presuntamente del patrono …”.

En el desarrollo señala el censor que cuando se inició el cubrimiento del riesgo de vejez por parte del Instituto el demandante sólo tenía 2 años y once meses de servicio al empleador Química Borden S. A., en consecuencia, el riego de pensión de vejez fue totalmente asumido por la seguridad social a partir de 1967. “Por lo cual, no siendo un riesgo a cargo del patrono, por haber sido totalmente asumido por el Instituto de los Seguros Sociales y al que estuvo plenamente afiliado el trabajador Fernán González Duperly, no era aplicable al caso, ni el artículo 260 del CST, ni el literal b) artículo 5 del Decreto 813 de 1994, dado que este Decreto fue expedido para regular las pensiones que por la transición de legislación, estuvieren todavía a cargo de los empleadores del sector privado a la fecha y ésta no es una pensión a cargo de ese sector y de este empleador”.

Señaló el impugnante que desde la fecha de la afiliación del actor al Instituto, la empresa pagó cumplidamente los aportes hasta la terminación del vínculo por retiro voluntario, lo que ocurrió el 26 de febrero de 1984. Agregó luego que: “Es procedente e importante resaltar la indebida aplicación del artículo 260 CST por parte del ad quem, como bien se explicó, dentro de la demostración de este cargo en los numerales 1., 2., 3., que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 creó el ISS para que dicho instituto asumiera el riesgo de vejez, sustituyendo por completo al empleador de esta obligación, donde claramente la legislación previo todas las situaciones jurídicas posibles, y estableció el régimen de transición solo para aquellos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el Decreto 3041 de 1966, tuvieran 20, 15 ó 10 años de servicios quienes tenían sus propias condiciones para poder hacer exigible la pensión que le correspondía y ante quién la debían exigir (podían ser exclusivas del empleador o compartidas ISS y empleador o solo a cargo del ISS); para el caso de aquellos trabajadores que ingresaron con posterioridad a la norma citada, o que tuvieran menos de 10 años de servicios, la pensión estaba totalmente a cargo del Instituto de los Seguros Sociales Obligatorio.

En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 260 CST dado que la obligación de la pensión ya estaba a cargo del ISS desde del año 1967 y mi representada cumplió a cabalidad con la afiliación obligatoria del señor FERNÁN GONZÁLEZ a partir el 1 de enero de 1967 y hasta la fecha de retiro voluntario la empresa cotizó oportuna y debidamente los aportes al instituto.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de literal b) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el objeto de este decreto era para prever aquellas situaciones de los trabajadores cuando la pensión de jubilación todavía para la fecha (1994) estaba a cargo del empleador, pero no para aquellas que habían sido totalmente asumidas por el ISS”. La oposición de la parte actora hace referencia a que los servicios fueron prestados por 20 años y 26 días hasta febrero de 1984, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 260 del C.S.T. y el Decreto Reglamentario 813 de 1994; la primera de dichas normas estableció la pensión de jubilación con 20 años de servicios a un mismo empleador y 55 años de edad para los hombres.

La segunda, consagró que cuando el trabajador tuviese más de 20 años de servicios continuos o discontinuos con un mismo empleador a 1° de abril de 1994, la pensión de jubilación debía ser asumida por dicho empleador. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Son hechos establecidos en el sub lite y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el demandante prestó servicios ininterrumpidamente a Química Borden S. A., entre el 1° de febrero de 1964 y el 26 de febrero de 1984, es decir, por 20 años y 26 días.

Fue afiliado por dicha empresa al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967 hasta el 29 de marzo de 1984, por un total de 847,5714 semanas, de las cuales 91,428 fueron sufragadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años. Nació el 28 de junio de 1942, por lo que cumplió 55 años de edad el 28 de junio de 1997 y los 60 años el 28 de junio de 2002.

Era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La empleadora pagó cumplidamente los aportes a la seguridad social desde la afiliación hasta la terminación del vínculo. De conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en armonía con lo que disponía el artículo 259 del C.S.T., las pensiones de jubilación de los trabajadores privados inicialmente estaban a cargo de los empleadores, pero de forma transitoria, con la vocación de que ese riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con la ley y bajo las previsiones que para el efecto dictara el propio Instituto.

Es así como se expidió el Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 59, 60 y 61, fija las reglas de la subrogación, y establece un régimen de transición, así: -Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tuvieren 20 o más años de servicios continuos o discontinuos con una misma empresa de capital de $800.000,oo o superior, cualquiera fuera su edad, quedaban eximidos de la obligación de afiliarse y podían reclamar la prestación de jubilación al empleador con arreglo a las previsiones del artículo 260 del C.S.T. - Quienes tenían 15 o más años de servicios continuos o discontinuos y los que tenían diez o más, y menos de veinte años de servicios, debían ser afiliados al Instituto y el empleador seguir cotizando, pero éste debía responder por las prestaciones en las condiciones allí previstas hasta que el Instituto reconociera la pensión de vejez, caso en el cual se compartían quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere. -Los que tuvieran menos de 10 años de servicios debían ser afiliados y los empleadores se subrogaban del riesgo de vejez.

En este caso, no se discute que cuando el Instituto asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cali, esto es, el 1° de enero de 1967, el demandante tenía 2 años y once meses de servicios a la Compañía Química Borden S. A., y como esta empresa lo afilió al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte en esa fecha, y pagó cumplidamente las cotizaciones hasta la terminación del vínculo, quedó subrogada por el seguro social en cuanto al riesgo de vejez.

Esto significa, que el actor no quedó dentro del régimen de transición de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, que contemplaba el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador con la obligación de seguir cotizando hasta que el seguro social le reconociera la pensión de vejez, caso en el cual quedaba obligado sólo al mayor valor entre las dos prestaciones si lo hubiere.

Por lo tanto, se equivocó el juzgador de segundo grado, al fulminar condena en esos términos y conceder la pensión de jubilación a cargo de Química Borden, que había sido totalmente subrogada en el riesgo de vejez del actor por el seguro social, y en esa medida, hubo aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., como lo denuncia la impugnación. En relación con el tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación en sentencia de 2 de febrero de 2010, rad. 34181, se remitió a la 20 de agosto de 2008, donde precisó: “ Como quiera que el fallo recurrido está soportado en el hecho de que, cuando el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez, el demandante no llevaba 10 años laborando para el Banco demandado, conforme a la jurisprudencia transcrita, cabía concluir, como lo hizo el ad quem, que el empleador había sido enteramente subrogado por el ISS, entidad a la que, encontró demostrado y no se discute, fue afiliado a partir del 1 de enero de 1967 (…)”.

Y en fecha más reciente, 24 de mayo de 2011, rad. N° 40704, señaló la Corporación: “Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: ‘conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)’.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura”.

Por lo demás, tampoco resulta aplicable a esta controversia el literal b) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, porque allí se trata de pensiones de jubilación que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones estaban a cargo del empleador, que no es aquí el caso, por cuanto como se dejó arriba explicado, el riesgo de vejez del actor quedó subrogado por el Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967, cuando se inició la cobertura del Instituto en la ciudad de Cali y se surtió la afiliación por parte de la empleadora convocada a proceso.

Por las razones anteriores, el cargo prospera y el fallo del Tribunal será parcialmente casado, en cuanto impuso a la Compañía Química Borden S. A. el pago de la pensión de jubilación conforme al artículo 260 del C.S.T. y la obligación de continuar cotizando con miras a una eventual compartibilidad pensional. Dada la prosperidad de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo que por la vía indirecta perseguía idéntico objetivo.

En instancia, son suficientes los argumentos expuestos con ocasión del recurso extraordinario, para confirmar la decisión del Juzgado que absolvió a la Compañía Química Borden S. A. de todos los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto prosperó el primer cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por FERNÁN GONZÁLEZ DUPERLY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la COMPAÑÍA QUÍMICA BORDEN S. A., hoy MOMENTIVE QUÍMICA S.A., en cuanto condenó a esta última empresa al pago de la pensión de jubilación al actor conforme al artículo 260 del C.S.T. y a continuar cotizando con miras a una eventual compartibilidad pensional.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma el fallo absolutorio de 30 de enero de 2007, del Juzgado Cuarto Laborad del Circuito de Descongestión de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14