SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 41743 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 41743 Acta N° 18 Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rioacha, el 8 de mayo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN SEGUNDO MONTIEL FONSECA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN SALINAS.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidar el valor de la pensión de jubilación, actualizando el salario base de liquidación desde diciembre de 1992 hasta marzo de 2004; al pago de las diferencias causadas; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993; y a las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que trabajó al servicio de la demandada por más de 20 años y hasta el 15 de diciembre de 1992; que nació el 16 de noviembre de 1949; que nunca fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación que le fue reconocida por la demandada mediante Resolución No. 0022 del 14 de febrero de 2005, en cuantía equivalente a un salario mínimo; y que a la fecha del retiro devengaba la suma de $408.478,38, la cual no fue indexada para establecer el valor de la pensión. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de finalización del contrato de trabajo, la edad del actor y el reconocimiento de la pensión en los términos dispuestos en la demanda; y de los demás dijo que no eran tales unos o no eran ciertos otros.

Propuso como excepciones previas la de prescripción y cosa juzgada; y de fondo las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe y la genérica III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Rioacha, quien en sentencia del 12 de marzo de 2008, condenó a la accionada a reajustar el valor de la pensión, la cual fijó en la suma inicial de $1´045.093,22; al pago de las diferencias causadas desde el 14 de noviembre de 2004, debidamente indexadas; absolvió de las restantes pretensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas; y dispuso que las costas estarían a su cargo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rioacha, mediante sentencia del 8 de mayo de 2009, confirmó la de primer grado y condenó en costas a la recurrente. Para esa decisión, apoyándose en la sentencia de esta Sala del 8 de agosto de 2000 radicación 13.426, consideró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, por ser éste beneficiario del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas impuestas en la de primer grado, para en su lugar absolverla de la totalidad de las pretensiones.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 19 del C.S.T.; 8º de la ley 153 de 1887; 307, 332 del C.P.C.; 20, 78 C.P.T. y S.S.; 1714 C.C.; lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la ley 33 de 1985; 19, 21, 36 de la ley 100 de 1993; 260 del C.S.T.; 48 de la C.N.; y por la infracción directa del artículo 230 C.N.” En su demostración argumentó: “Se acude al modo de interpretación errónea de la ley dado que fundamentalmente la sentencia que se acusa se apoya en pronunciamientos jurisprudenciales de esa H. Sala, los cuales no se discuten pero se consideran mal utilizados por el Ad quem.

También encuentra la dicha sentencia soporte importante en la decisión de inexequibilidad de la Corte Constitucional por medio de la cual introdujo una modificación al artículo 260 del C.S.T., circunstancia que refuerza el motivo por el cual se acudió a la glosa interpretativa que se denuncia en la proposición jurídica, la cual se complementa en su fundamento con las enseñanzas de esa H. Sala cuando se trata de cuestionar la aplicación de la figura de la indexación. Desde ahora y para guardar conexidad e inmediatez en las explicaciones de esta censura, se precisa que la acusación de aplicación indebida de los artículos 260 del C.S.T. y 1° de la ley 33 de 1985, se ubica en que el Tribunal utilizó una decisión de la Corte Constitucional referida al artículo 260 del C.S.T. para trasladarla al artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Frente a esto hay que anotar, en primer lugar, que las decisiones de inconstitucionalidad no son trasladables de una norma a otra, en segundo término, que tampoco equivalen a una ley y, por último, que definitivamente ni el texto del artículo 260 del C.S.T. ni el del artículo 1º de la ley 33 de 1985, contemplan la actualización de la base salarial de liquidación de la primera mesada pensional.

Como complemento, hay que destacar igualmente que los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, cuando regulan la base de liquidación de la pensión, lo hacen concretamente en relación con las pensiones de un sistema de seguridad social que involucre un régimen contributivo y en unas condiciones que no son las del presente caso, precisamente porque el actor no sufragó aportes para obtener su pensión, elemento que está fuera de discusión en el proceso y por eso resulta aceptado por ambas partes.

Como el Tribunal le dio prevalencia a una expresión de la Corte Constitucional sobre el texto literal de la ley, es claro que omitió aplicar el artículo 230 de la Constitución y ello resultó determinante en el distorsionado camino de su decisión. En lo tocante con la conciliación celebrada por las partes, amén de utilizar igualmente el fallo cuestionado un soporte jurisprudencial, incurre en otro elemento de distorsión conceptual, porque reconoce que las partes aludieron, como objeto de la misma, al “pago de las prestaciones e indemnizaciones” entre otros, pero a continuación considera que en tal expresión no queda incluida la pensión o “la reliquidación del monto de la pensión de jubilación”, como si dicha pensión no fuera una prestación. Es obvio que como la pensión es una prestación, quedó incluida en la conciliación e igualmente lo es, que la causa de la conciliación fueron las diferencias que surgieron de la relación laboral que existió entre las partes, una de las cuales lo es la pensión que constituye el eje de este proceso, pues se trata de una pensión surgida exclusivamente del tiempo de servicios prestado a la demandada.

Es decir, además de la identidad de partes que el tribunal acepta cuando estudia la figura de la cosa juzgada, es claro que también hay identidad de objeto y de causa. Esto significa que no se puede tener por inocua la conciliación celebrada por las partes y que si no se acepta su efecto de cosa juzgada, cuando debiera se admitido, sí proceder reconocer, al menos, el efecto de la compensación por el pago efectuado en virtud de ella.

(…) Conoce mi mandante la forma como ha ido evolucionando la posición de esa H. Corporación en relación con el tema central del proceso y tiene claro que paulatinamente ha ido ampliando la apertura a las peticiones de los demandantes en lo tocante con los sentidos de justicia y de equidad, pero considera que los argumentos que en su momento expresó la mayoría de los integrantes de la Sala Laboral han recibido un paulatino respaldo en los hechos sociales que se han presentado y en las expresiones de las reformas constitucionales, porque estas últimas han priorizado la equidad de orden social sobre la equidad de contenido individual, aspecto de inmensa importancia porque supone pensar, no solo en unas personas que de todos modos cuentan con sus medios o ingresos para atender sus requerimientos de vida, así no sea con la mayor holgura, sino en todas las que representan las generaciones futuras, sean actuales trabajadores o tengan la condición de menores y como tales solo se puedan considerar futuros trabajadores, pues para ellos la insuficiencia de recursos del sistema de seguridad social, está anunciando la imposibilidad de un ingreso pensional.

Esa teleología, quedó plasmada no solo en la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 1 de 2005 sino directamente en su texto y como filosofía que entró a regir los destinos del país, resulta de obligatorio cumplimiento para todos los estamentos del Estado, naturalmente incluyendo a los representantes de la rama jurisdiccional. En efecto, la parte enunciativa de la reforma introducida al artículo 48 de la Constitución, señala que “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

(subrayado del suscrito) La garantía de los derechos y el respeto a los derechos adquiridos corresponden a la misma noción, pues nuestra Carta no hace distinción entre derecho y derecho adquirido, pues si no tiene tal condición de adquirido no podrá considerarse derecho y tendrá solamente la calidad de simple expectativa o, a lo sumo, de derecho en gestación, como en su momento lo enseñó esa H. Sala.

Pero esos derechos adquiridos fueron condicionados a que se consolidaran “con arreglo a la ley”, expresión excluyente de cualquier otra fuente, así ella sea la equidad o la jurisprudencia, lo cual significa que en tanto no haya una ley que expresamente contemple un determinado derecho y los requisitos para gestarlo, no cuenta con la garantía constitucional a la que se viene haciendo referencia. Es decir, se repite, solo cuentan con el aval constitucional las situaciones que por haber cumplido todos los requisitos previstos expresamente en la ley, pueden considerarse derechos adquiridos.

En el presente caso, lo pedido por el actor no cuenta con ninguna disposición legal que lo consagre. El principio de la sostenibilidad financiera, a su vez, tiene un contenido social de vital trascendencia dada la esencia de Estado SOCIAL de Derecho que acogió la Nueva Carta para nuestra estructura social. Es decir, no es solamente un pregón sino un compromiso que involucra a todos los integrantes de la estructura estatal, los cuales se encuentran, por tanto, ante la clara obligación de procurar la viabilidad del sistema pensional, lo cual pasa, como es natural, por no imponerle cargas que no se encuentren expresamente señaladas en la legislación como derecho de los ciudadanos. Ese es el caso de la figura de la indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional para el evento en que la pensión no se ha gestado dentro de un régimen contributivo, como es el que ahora ocupa la atención de la jurisdicción laboral.

Es decir, se trata de una pensión que no es consecuente con los postulados de la seguridad social. La primera expresión de la actualización de la base liquidatoria de la primera mesada pensional que aparece en el tiempo se encuentra en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, norma en la cual se aclara puntualmente que el mecanismo allí establecido, que es el mismo al cual acude el artículo 36 de la esa ley y que simplemente reproduce tal figura, solo se aplica a “las pensiones previstas en esta ley”, en la cual no se encuentra la pensión de la ley 33 de 1985, sencillamente porque en esta ley no se previó la causación de la pensión por medio del mecanismo de la contribución del individuo interesado como elemento determinante del derecho a la pensión de jubilación. Entonces, porque en la ley 33 de 1985 no se previó la actualización del promedio salarial del último año de servicios para liquidar la pensión, porque tal pensión no se encuentra diseñada en el Sistema General de Pensiones y porque la Constitución alude expresamente a la garantía de los “derechos adquiridos con arreglo a la ley”, en el presente caso no procede la indexación que equivocadamente dispusieron los juzgadores de instancia. Se conoce que la parte actora insiste tanto en el criterio de equidad como en la decisión de la Corte Constitucional en relación con la previsión del artículo 260 del C.S.T. (que no del artículo 1º de la ley 33 de 1985) como apoyos a su posición, pero es claro que ni lo uno ni lo otro es ley y, por tanto, a la luz de la Constitución en su nuevo artículo 48, la situación que plantea no configura un derecho adquirido y por ello caben sobre el particular nuevas consideraciones en las cuales se privilegie el bien común de la sociedad que requiere para sus jóvenes integrantes la posibilidad de un sistema de pensiones subsistente, sobre el bien particular de una persona que en todo caso cuenta con un elemento de sustento que en el diseño de las normas de seguridad social, es suficiente para su subsistencia digna.” VII.

SE CONSIDERA Como puede verse, la censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, normatividad que no la estableció, y por encontrarse a cargo directo del empleador.

Habiéndose orientado el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, y por consiguiente se tiene por demostrado, entre otros, que al actor la demandada le reconoció una pensión legal de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 2004, fecha en la cual cumplió 55 años de edad Puesto de presente lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal resulta equivocada, dado que no cometió los yerros hermenéuticos que se le enrostran, pues al haberse causado la pensión que se busca reajustar, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y aún con posterioridad a la nueva Carta Política, es procedente indexar la primera mesada pensional o mejor actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la misma.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido en condición de empleado oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Fue así como en sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, precisó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” Por lo tanto, en definitiva no se presenta la violación de la ley a que alude el ataque, por cuanto la argumentación expuesta por el recurrente no conduce a cambiar la posición jurisprudencial asumida por esta Sala, que se mantiene, y gira en torno a que el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada, de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución como de la Ley 100 de 1993, son susceptibles de actualizar, como ocurre en el presente caso, donde el actor al completar el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional el 16 de noviembre de 2004, según lo estimó el Tribunal, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Finalmente, dada la vía escogida para el ataque, la Corte queda imposibilitada de abordar el estudio de la procedencia de las excepciones de cosa juzgada y compensación a que tangencialmente también se refiere el cargo, puesto que para su análisis sería necesario echar mano de la “conciliación celebrada entre las partes” como elemento probatorio, lo cual desconocería el carácter netamente jurídico de la senda propuesta.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rioacha, el 8 de mayo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN SEGUNDO MONTIEL FONSECA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN SALINAS.

Costas como se indicó en la parte motiva: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 41743 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONSECIÓN SALINAS La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 18