CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite No. 41731 Fabio Izquierdo Sánchez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio inadmite No. 41731 Fabio Izquierdo Sánchez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 279 Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fabio Izquierdo Sánchez contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 29 de abril de 2013, confirmatoria de la proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 11 de abril de 2012, que lo condenó como autor de la conducta punible de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “Se conocieron a través de noticia criminal instaurada por el doctor Gustavo Adolfo Montaño Quintero en representación del señor Julio César Correa Olave, quien consideró que Fabio Izquierdo Sánchez, utilizó unas firmas de los vecinos del barrio ‘El Cedro’ de esta ciudad (Cali), para presentar una acción popular ante el Juzgado 2° Administrativo, tendiente a lograr el cierre del bar ‘Cali Club Video’, ubicado en la carrera 26 N° 8-61 de la citada localidad, cuando dichas firmas fueron recaudadas con otro objetivo, el cual era el cierre de otros establecimientos comerciales del mismo sector ”. 2.

Por los anteriores acontecimientos, la Fiscalía General de la Nación el 28 de febrero de 2010, presentó escrito de acusación contra Fabio Izquierdo Sánchez por la conducta punible de fraude procesal. 3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el 11 de abril de 2012, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al acusado a la pena principal de 72 meses de prisión, multa equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el periodo de 5 años, como autor de la conducta punible de fraude procesal. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali el 29 de abril de 2013, al desatar el recurso, lo confirmó. 5. Contra la anterior decisión, la profesional del derecho que vela por las garantías de Izquierdo Sánchez interpuso recurso de casación. LA DEMANDA La defensa técnica, basada en las causales segunda y tercera, según la sistemática procesal reglada en la Ley 906 de 2004, presenta tres (3) reproches contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Con apego a la causal segunda, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, debido a que el defensor en la audiencia preparatoria, se abstuvo de presentar copia de la sentencia del 24 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cali sobre la acción popular en la que presuntamente se indujo en error al funcionario.

Dice que el citado profesional del derecho no descubrió igualmente el auto 113 del 16 de septiembre de 2009, que negó el recurso de reposición y en subsidio de apelación, respecto de la inadmisión de la prueba tachada de falsa “ que interpuso el también representante judicial de la víctima doctor Gustavo Adolfo Montaño Quintero ”. Comenta las consideraciones del Tribunal para no invalidar la actuación por violación del derecho de defensa, en cuanto a que no se advirtió actitud negligente del abogado al abstenerse de presentar el aludido documento, y se omitió enseñar la trascendencia del aludido vicio.

En lo relativo con el último punto, reitera que no lo comparte, habida cuenta que la trascendencia está ligada a la relación fáctica y que el juzgador de primer grado no tuvo la oportunidad de conocer, entre ella, la actividad que desplegaba el establecimiento de comercio, conforme así se evidencia del informe del Director del Cuerpo Técnico de Investigación, cuya incorporación fue ordenada por el juez administrativo, para lo cual procede a describir la composición de ese Club.

Argumenta que del citado informe también se colige que la autorización expedida para el funcionamiento del club estaba condicionada a que no debía generar ninguna clase de impacto ambiental urbano, social y/o molestia a los vecinos. En esa medida, opina que la trascendencia del vicio “ se cae de su mismo peso ”, debido a que no se habría engañado acercar que el mencionado club “ es un establecimiento comercial donde se disfruta, se vende, se intercambia, se producen, o se alquilan videos… ”.

Respecto del segundo documento, esto es, el auto 113 de 16 de septiembre de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo de Cali, y que el defensor se abstuvo de descubrir, también estima que resultaba importante para definir el proceso, toda vez que se habría concluido “ que la prueba de coadyuvancia no fue ilegal dentro de la acción popular que cursó en el juzgado administrativo ”, puesto que no se pretendió cambiar la realidad de los hechos.

Reconoce que el acto de su defendido de presentar esas rúbricas con el encabezamiento que no correspondía, fue imprudente, pero a la vez innecesario, “ porque de haber presentado esas firmas con el encabezamiento que correspondía, también las había admitido el juez administrativo dentro de la acción popular y en ningún momento su actitud fue de carácter doloso… ”.

Argumenta que de haber sido presentados los citados instrumentos, necesariamente el diligenciamiento se habría invalidado. Además, coloca de relieve la infracción del postulado de la lógica de no contradicción. Segundo cargo Acusa que el juzgador incurrió en una infracción indirecta de la ley sustancial por un error in iudicando que afectó el debido proceso, por el manifiesto desconocimiento de las reglas que gobiernan la producción de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Estima que el medio de convicción en que se basó el sentenciador, en orden a fundar el compromiso penal del acusado, fue obtenido con violación de las normas que regulan el proceso de aducción “ y validez dentro del juicio –error de derecho por falso juicio de legalidad, y me refiero a los documentos que fueron adjuntados a la denuncia penal presentada por el doctor Gustavo Adolfo Montaño, y con los cuales se imputó, se acusó y se condenó a Fabio Izquierdo Sánchez como autor responsable del delito de fraude procesal… ”, esto es, el auto número 099 de 9 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Cali.

Asegura que los mencionados instrumentos son inanes desde el punto de vista probatorio, toda vez que fueron aportados en copias simples, “ sin ningún reconocimiento de la fuente de donde fueron expedidos y por lo tanto, carecen absolutamente de toda presunción de autenticidad ”. A continuación pasa a referirse al artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, a partir de lo cual insiste en la ausencia de validez de esos documentos.

Tercer cargo Denuncia que el juzgador incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial, “ por el manifiesto desconocimiento de la apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, por error de hecho por falso juicio de identidad. Particulariza que el yerro se cometió sobre el memorial de coadyuvancia a las pretensiones de su procurado cuando presentó la acción popular ante el Juzgado Segundo Administrativo de Cali.

Complementa que de haber sido valorado no se habría tenido como prueba de cargo, en relación con que la misma evidencia la modalidad dolosa en el comportamiento del procesado, bajo el supuesto que fue idóneo y eficaz para engañar a dicho funcionario, en tanto se distorsionó en sus alcances reales y objetivos. Después de transcribir un fragmento del citado instrumento, dice que la comunidad reprocha la existencia del establecimiento Cali Club.

Además, sostiene que si el acusado hubiese presentado las citadas firmas para el cierre de ese lugar, “ lo que nunca sucedió y que temerariamente pretendiera que se cierre un establecimiento de comercio decente y que tiene visto bueno de la comunidad, caso en el que sí se podría predicar la idoneidad y capacidad de inducir en error al funcionario público de un hecho que no es cierto ”.

Por lo expuesto, pide a la Corte invalidar la actuación, a partir de la diligencia de formulación de imputación, en orden a que se reponga la actuación con estricto apego a la legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la ley 906 de 2004 De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar ( i ) la efectividad del derecho material, ( ii ) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal, se dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollados conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia, con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, establezca que no será admitida la demanda de casación, si el actor carece de interés para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales segunda y tercera de casación 1.

En relación con la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Así mismo, al libelista compete evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2.

Respecto de la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación, al casacionista corresponde enseñar en qué consistió el yerro de estimación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda La demanda de casación incumple los presupuestos de lógica y debida formulación, en orden a ser postuladas las censuras. Veamos: Respecto del primer cargo que el censor funda por el sendero de la nulidad, basado en la ausencia de defensa técnica, debido a que el profesional del derecho que velaba por los intereses del procesado se abstuvo de presentar copia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cali, fechada el 24 de septiembre de 2010 que decidió la acción popular y del auto número 113 del 16 de septiembre de 2009, por medio del cual se negaron los recursos de reposición y apelación, se quedó en el simple enunciado, toda vez que los argumentos no evidencian cómo de haber sido incorporados al trámite los aludidos instrumentos, necesariamente el fallo habría favorecido los intereses del procesado.

Recuérdese que cuando se alega la nulidad por omisión probatoria de la defensa, al casacionista compete enseñar que los elementos de conocimiento omitidos en dicha actividad eran admisibles, conforme a las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, en relación con el objeto del proceso y el convencimiento del funcionario judicial.

Cumplido el anterior presupuesto, en aras de evidenciar la trascendencia del desacierto, resultaba lógica la confrontación, desde el punto de vista de la credibilidad, de estas probanzas con las que se apoyó el juzgador, en orden a inferir la inexistencia del hecho y el compromiso penal del acusado. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, la actividad fundamentadora el censor la dedicó a predicar su inconformidad con los argumentos expuestos por la Corporación de segunda instancia para abstenerse de declarar la invalidez de lo actuado, bajo los mismos supuestos de esta censura.

Ese particular desarrollo, advierte que resulta inapropiado argumentar que el ejercicio desplegado por el abogado censurado fue negligente y que se omitió enseñar la trascendencia del yerro cuando se propuso la nulidad en la instancia, puesto que el fundamento de la irregularidad lo hizo consistir en informar que el fallador de primer grado no tuvo la oportunidad de conocer un informe del Cuerpo Técnico de Investigación, elemento de juicio que indicaba la verdadera actividad del Club Cali y que para su funcionamiento, se regló que no podía generar ninguna clase de impacto ambiental, social o molestia para los vecinos. Así mismo, considera que con la segunda providencia que no fue descubierta, se habría concluido en que la prueba de la “ coadyuvancia ” fue legal dentro del trámite de la acción popular que adelantó el Juzgado Segundo Administrativo de Cali.

Es más trasgrediendo la ley de la lógica de no contradicción, seguidamente acepta que fue un desacierto del acusado allegar las citadas firmas con el encabezamiento censurado. En esa medida, la Sala desconoce cómo esos hechos que se pretendían acreditar con las providencias echadas de menos tenían la fuerza demostrativa suficiente para desquiciar el fallo de segunda instancia y por tanto, desvirtuar el compromiso penal del acusado.

Frente a este punto, vale recordar que el reproche penal contra Izquierdo Sánchez, derivó no de la presentación de la acción popular, sino que, como lo adujo el Tribunal, “ con la aducción de la prueba espuria, dado que fue admitida como consta en el Auto N° 099 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de esta ciudad el día 9 de febrero 2009, es decir, que desde ese momento hizo suponer al juzgador un hecho que no es cierto y sin bien ello pudo ser desvirtuado en el decurso procesal, la norma sanciona: la ejecución (presentación del documento), su idoneidad para inducir en error (prueba de la coadyuvancia) y no el resultado (la decisión del funcionario judicial, llámese,esta fallo o sentencia)”.

Por tanto, carece de asidero la petición de invalidez de lo actuado que postula el casacionista, por el hecho de que la defensa técnica se abstuvo de descubrir dos providencias adoptadas en el proceso administrativo, toda vez que éstas resultaban inanes, en relación con la actividad probatoria desplegada al interior del proceso penal. En lo relativo al segundo cargo en el cual se postula una infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, tampoco se encuentra debidamente formulado.

Veamos: Al respecto vale reiterar que el error de derecho por falso juicio de legalidad se expresa de dos formas, a saber: la positiva, cuando se le otorga valor probatorio a la probanza ilegítima bajo la creencia equivocada de haber sido aducida en el proceso con el lleno de los requisitos legales que condicionan su validez; y la negativa, cuando se ignora el mérito suasorio de la prueba lícita, en el equívoco de que en su práctica e incorporación al trámite dejaron de cumplirse las exigencias previstas en la ley.

En su postulación, al censor corresponde individualizar el medio de convicción sobre el cual predica el vicio, señalar las disposiciones que imponen requisitos en su aducción o la inexistencia de los exigidos por el fallador para su ponderación, precisar las formalidades que no fueron observadas o su acatamiento en el caso de ser requeridas y demostrar su trascendencia en el fallo.

De acuerdo con los argumentos expuesto por el libelista, la Sala infiere que su inconformidad la edifica sobre el argumento consistente en que el juzgador apreció unos documentos que fueron allegados al proceso sin los requisitos que condicionan su validez, en tanto fueron incorporados en copias simples, esto es, “ sin ningún reconocimiento de la fuente donde fueron expedidos ” y por tal motivo, carecen de la presunción de autenticidad.

Si bien es cierto, el actor señaló el medio de convicción que califica como indebidamente apreciado, también lo es que omitió demostrar la veracidad de su denuncia, así como también la puntual trascendencia del desatino, en relación con las plurales decisiones adoptadas en el fallo. En lo que se podría entender como la fundamentación del reproche, el libelista únicamente cita el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, pero se abstuvo de enseñar cuáles fueron los supuestos de la norma incumplidos al incorporarse las citadas copias al diligenciamiento de carácter penal.

Así mismo, pasó por alto la obligación de demostrar cómo de haber sido excluido el enunciado elemento de juicio, el fallo habría sido absolutorio para el procesado, acto en el cual correspondía tener en cuenta los demás medios de convicción en que se apoyó el sentenciador, en orden a dar por acreditada la existencia del hecho y el compromiso penal de Izquierdo Sánchez.

De otro lado, resulta imperioso destacar que el juzgador de segundo grado se apoyó en plural prueba testimonial y documental que fue ofrecida por la Fiscalía y la defensa, para dilucidar la responsabilidad del acusado frente al delito de fraude procesal. En esa medida, ante los mencionados incumplimientos, deviene necesariamente la inadmisión de la censura.

En lo que atañe al tercer cargo que el libelista igualmente presenta por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, incumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación, puesto que los argumentos se quedaron cortos para demostrar el desatino en la apreciación del memorial de coadyuvancia fundamento de la acción popular.

En primer lugar, vale reiterar que se incurre en el error de hecho por falso juicio de identidad, cuando el fallador en la apreciación de la prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del juez del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir más de lo que encierra o haciéndole expresar menos de lo que el texto dice; de ahí que sea indispensable acreditar lo que el elemento de juicio demuestra, para derrumbar la equivocada conclusión que en relación con el medio de prueba contiene el fallo atacado.

Si lo anterior es así, resulta lógico advertir que la actividad fundamentadora de la censura debe estar encaminada a demostrar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo del medio de convicción, al punto que se derivó una verdad que no emerge del texto del elemento de conocimiento, así como también su trascendencia, bajo el entendido que de haber sido apreciado correctamente, otras habrían sido las consecuencias jurídicas de la sentencia. En este puntual aspecto, el censor dirige su hipótesis casacional en procura de acreditar la ausencia de los ingredientes del tipo de fraude procesal, en la medida en que el aludido documento no fue idóneo y eficaz para engañar al juez administrativo.

Es decir, resulta evidente que el libelista en vez de enseñar a la Corte en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo de la prueba, presenta personales inferencias respecto del mérito probatorio que ha debido dársele al citado documento. En tales condiciones, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, cuyo trámite fue señalado en auto del 12 de diciembre de 2005, adoptado en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Fabio Izquierdo Sánchez. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNANDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 18