CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia FALLO DE INSTANCIA Rad. No. 41719 CLARA MARÍA RAMÍREZ DE ROLÓN Vs. BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FALLO DE INSTANCIA Rad.

No. 41719 Acta No. 41 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Se procede a dictar el fallo de instancia en el proceso ordinario seguido por CLARA MARÍA RAMÍREZ DE ROLÓN contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES La Corte, mediante sentencia del 27 de julio de 2010, CASÓ la dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 20 de mayo de 2009, en el referido proceso, en tanto confirmó la absolutoria del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la misma ciudad. Se consideró que existió equivocación del ad quem al estimar que no era viable acceder a la reliquidación pensional, en tanto operó el fenómeno prescriptivo, amén de que los factores salariales fueron pedidos luego de transcurridos más de tres años desde la causación del derecho, dado que emergía que lo pretendido en el proceso era, justamente, la indexación de la mesada pensional reconocida al actor, su retroactivo y la declaratoria de compartibilidad con la pensión que le reconoció el I.S.S. Así, se estimó que como el actor laboró únicamente hasta el 30 de junio de 1994, y satisfizo la edad el 24 de noviembre de 1997, era necesario, para mejor proveer, ordenar a la entidad demandada que certificara sobre lo devengado, mes a mes, durante los últimos 3 años y 8 meses de servicios, tiempo que le faltaba al afiliado al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, para cumplir 55 años de edad; asimismo se ofició al ISS para que certificara el valor inicial de la pensional de sobrevivientes otorgada a CLARA MARÍA RAMÍREZ DE ROLÓN y los pagos que hubiese efectuado a la fecha de la sentencia. Con fecha 14 de septiembre de 2011, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió la constancia laboral, en los términos pedidos, la que fue adosada al expediente, con certificación secretarial 19 de septiembre de ese año; además, el Instituto de Seguros Sociales allegó certificación, el 20 de septiembre, según constancia secretarial del 23 del mismo mes y año. SE CONSIDERA Además de la indexación de la mesada pensional, en el sub lite se discute sobre las diferencias pensionales causadas, la devolución del retroactivo reconocido por el I.S.S. “y cobrado por BANCAFE en la suma de $35.250.186 … menos la suma de $11.615.641 devueltos”, la compatibilidad de la pensión “y en consecuencia se declare la revocatoria de la Resolución Nº 116 de 2003, en el sentido de que por medio de ella se extinguió el derecho a la pensión de sobreviviente (sic), en virtud del régimen compartido, y en su lugar continué el Banco Cafetero en Liquidación pagando la pensión (…) desde mayo de 2003 hasta la fecha y las demás mesadas pensionales que se causen por este concepto en lo sucesivo”, por lo que se hace necesario un pronunciamiento sobre cada una de tales peticiones.

COMPATIBILIDAD PENSIONAL Está acreditado en el plenario que JORGE EMILIO ROLÓN laboró al servicio de BANCAFE del 22 de mayo de 1973 al 30 de junio de 1994, y que, con fundamento en ese período, superior a 20 años, le fue reconocida pensión de jubilación, desde el 24 de noviembre de 1997, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, de modo que es claro que la pensión tiene carácter de compartible, tal como lo ha considerado la Corte en asuntos de similares contornos, entre ellos en la sentencia 34315 de 4 de noviembre de 2009, en la que se dijo: “Con todo, en lo atinente a las concretas razones dadas por el ad quem respecto de la incompatibilidad de las pensiones de origen legal con la de vejez otorgada por el ISS, es de señalar que ellas se acompasan a lo expuesto por esta Corporación, por lo que tampoco se incurrió en la aplicación indebida de normatividad alguna.

Cabe, entonces, remembrar que al respecto ha adoctrinado por la Sala: “En sustento de sus pretensiones afirmó que la entidad demandada le reconoció una pensión legal de jubilación oficial, … hasta el 24 de septiembre de 1994, cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión por vejez, fecha a partir de la cual la convocada a juicio empezó a compartirla; que el Sena no obtuvo su autorización para tal fin, por lo que el acto es ilegal (folios 31 y 32, cuaderno 1).

(…) “Como se dijo al historiar el proceso el Tribunal para declarar la compartibilidad de las pensiones, en rigor, asentó “es claro que la pensión legal de jubilación reconocida por el SENA cuando la demandante cumplió los requisitos establecidos en las normas que le regían, que para el caso de los servidores públicos estaban constituidas por las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, tenía la vocación de ser compartida cuando el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual venía válidamente afiliada, reconociera a su vez la pensión de vejez una vez cumpliese las condiciones exigidas en sus reglamentos.

Ha sido ésta la teleología de la seguridad social en el país, en cuanto tiende a la asunción de determinados riegos por parte de las entidades que forman parte de ese sistema y que otrora fueron responsabilidad directa de los empleadores” “…” Pues bien, el eje central de la controversia gira en torno de elucidar si la pensión reconocida por el SENA tiene la vocación de ser compatible o no con la del Instituto de Seguros Sociales, a la luz de lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.

“En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, en determinar si los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones se extiende en tratándose de entidades de derecho público.

Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945…. ” (Resalta la Sala) (…)”.

Así las cosas, emerge diáfana la imposibilidad de acceder a la declaratoria de compatibilidad de la pensión, conforme lo pretendido por la parte actora. ACTUALIZACIÓN DE LA PRIMERA MESADA Como quiera que el actor cumplió los requisitos que exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en vigencia del artículo la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación se determina con base en lo cotizado por el afiliado durante los 3 años y 8 meses anteriores al cumplimiento de la edad, tal como lo ha estimado esta Sala en procesos de similares contornos, suma que, tal como se estableció en sede de instancia, debe ser actualizada, conforme el criterio vertido por esta Corte, en sentencia 29022 de julio 31 de 2007, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en las del 25 de febrero, 20 de agosto y 18 de noviembre de 2009, radicados 34937, 34585 y 38292, respectivamente, criterio que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, dado que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991.

A continuación se detalla el valor de la mesada actualizada a 24 de noviembre de 1997:: Así las cosas, deberá reconocerse la pensión de jubilación a partir del 24 de noviembre de 1997, en cuantía de $569.189, 57, con sus correspondientes reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante es evidente que en el sub lite operó el fenómeno prescriptivo en atención a que la reclamación se formuló el 4 de octubre de 2000 y la demanda tan sólo se presentó el 12 de mayo de 2005, situación que vislumbra que se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al mismo día y mes de 2002.

DIFERENCIAS PENSIONALES / DEVOLUCIÓN DE RETROACTIVO Conforme obra en la Resolución 089 de 2000, la entidad no pudo notificarle a JORGE EMILIO ROLÓN el contenido del acto administrativo 041 del mismo año en el que otorgó la pensión de jubilación, desde el 24 de junio de 1997, y procedió a reconocer la pensión de sobrevivientes a CLARA MARÍA RAMÍREZ DE ROLÓN en cuantía de $308.433, a partir del 10 de abril de 2000, por cuanto con anterioridad había cancelado las mesadas pensionales causadas, en el periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 1997 y el 30 de abril de 2000.

En el citado acto administrativo, el Banco adujo que le asistía “la obligación de reconocer la diferencia entre la pensión otorgada por dicho Instituto o Entidad y la que esté pagando BANCAFE si esta fuere mayor, y nada debe pagar si la pensión otorgada por alguno de estos dos organismos fuere igual o superior”, y que “una vez otorgada la pensión por el I.S.S. o la Entidad Administradora de Pensiones, la pensionada se obliga a reintegrar a BANCAFE los valores que se originen por concepto de pago doble de la pensión o parte de esta ocasionado por el reconocimiento de mesadas que ya cubrió el Banco o por cualquier valor que el Banco pague de más”.

A través de la Resolución 0381 de 26 de mayo de 2003, el Instituto de Seguros Sociales, concedió a la actora pensión de sobrevivientes desde el 10 de abril de 2000, y advirtió que como la entidad bancaria asumió el pago de la prestación en ese periodo le correspondía el retroactivo pensional que ascendió a $35.250.186, y que le fue girado.

Por su parte, la entidad demandada, por Resolución 116 de 21 de octubre de 2003, señaló que en el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2000 al 30 de junio de 2003 canceló a la actora la suma de $23.634.544,33 por concepto de mesadas pensionales y que como el I.S.S. le giró a su favor $35.250.186 por concepto de retroactivo, el saldo a favor, esto es $11.615.641,67 debía entregarse a la demandante; aunado a ello en ese mismo acto administrativo extinguió el derecho de la pensión de jubilación por estimar que la mesada reconocida por el I.S.S., era superior a la otorgada, no quedando por tanto un mayor valor a asumir.

Con posterioridad, el Instituto, en Resolución 00781 de 13 de agosto de 2004, modificó el valor de la pensión reconocida a la actora, la cual disminuyó en los siguientes rubros: para el año 2000 a $553.282, para el 2001 $601.694, para el 2002 $647.724, para el 2003 $693.000 y para el 2004 $737.976, en consecuencia ordenó que el valor de $11.983.381 pagados de más le fueran deducidos de sus mesadas pensionales y así aconteció. FECHAS PENSION BCO MESADA BCO.

PENSION DIFERENCIAS DESDE HASTA SIN REAJ. REAJUSTADA ISS 24/11/1997 31/12/1997 $ 308.433,00 $ 569.189,57 01/01/1998 31/12/1998 $ 362.963,95 $ 669.822,28 01/01/1999 31/12/1999 $ 423.578,93 $ 781.682,61 01/01/2000 31/12/2000 $ 462.675,27 $ 853.831,91 $ 553.282,00 $ 300.549,91 01/01/2001 31/12/2001 $ 503.159,36 $ 928.542,20 $ 601.694,00 $ 326.848,20 01/01/2002 31/12/2002 $ 541.651,05 $ 999.575,68 $ 647.724,00 $ 351.851,68 01/01/2003 31/12/2003 $ 579.512,46 $ 1.069.446,02 $ 693.000,00 $ 376.446,02 01/01/2004 31/07/2004 $ 1.138.853,07 $ 737.976,00 $ 400.877,07 01/08/2004 31/12/2004 $ 1.138.853,07 $ 737.976,00 $ 400.877,07 01/01/2005 31/12/2005 $ 1.201.489,99 $ 778.564,68 $ 422.925,31 01/01/2006 31/12/2006 $ 1.259.762,25 $ 816.325,07 $ 443.437,18 01/01/2007 31/12/2007 $ 1.316.199,60 $ 852.896,43 $ 463.303,17 01/01/2008 31/12/2008 $ 1.391.091,36 $ 901.426,24 $ 489.665,12 01/01/2009 31/12/2009 $ 1.497.788,06 $ 970.565,63 $ 527.222,43 01/01/2010 31/12/2010 $ 1.527.743,83 $ 989.976,94 $ 537.766,88 01/01/2011 31/10/2011 $ 1.576.173,30 $ 1.021.359,21 $ 554.814,09 El I.S.S. giró a BANCAFE el valor de $35.250.186 correspondiente al lapso de 10 de abril de 2000 a mayo de 2003.

En el mismo período el Banco cuantificó lo pagado en $23.634.544.33. Para totalizar el valor de lo debido a la actora, es pertinente clarificar que el Banco debió cancelar a la actora la suma de $40.025.367,61, que es el valor correspondiente a las mesadas actualizadas del 10 de abril de 2000 al 30 de mayo de 2003, sin embargo la entidad aceptó tan sólo haber reconocido en ese periodo $23.634.544.33, y frente al valor que le entregó el I.S.S. de $35.250.186 por retroactivo, devolvió a la actora tan sólo $11.615.641,67, de modo que existe un faltante de $4.775.181,61; no obstante, cabe resaltar que aun cuando la demandada expidió el acto administrativo, lo cierto es que los reajustes causados con antelación al 12 de mayo de 2002 se encontraban prescritos, situación que evidencia que no es viable acceder a lo pretendido y que lo pagado en exceso se entiende como una renuncia a la prescripción que realizó la entidad a favor de la actora.

Ahora bien, el valor de las diferencias causadas del 30 de mayo de 2003, a la fecha de la sentencia, es el siguiente: FECHAS DIFERENCIA TOTAL DIF. DESDE HASTA PENSIONAL 14 MESADAS 30/05/2003 31/12/2003 $160.550.02 $ 2.247.700.28 01/01/2004 31/12/2004 *$170.970/* $400.907 $ 1.196.790.00 $2.806.349.00 01/01/2005 31/12/2005 $422.924.99 $ 5.920.949.86 01/01/2006 31/12/2006 $443.437.25 $ 6.208.121.50 01/01/2007 31/12/2007 $463.303.60 $ 6.486.250.40 01/01/2008 31/12/2008 $489.665.00 $ 6.855.310.00 01/01/2009 31/12/2009 $527.223.06 $ 7.381.122.84 01/01/2010 31/12/2010 $537.767.83 $ 7.528.749.62 01/01/2011 30/10/2011 $$554.815.3 $ 6.102.968.30 TOTAL DIFERENCIAS $52.734.311.80 En ese orden se condenará al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN reconocer por concepto de mesadas pensionales causadas, desde el 30 de mayo de 2003 y hasta la fecha la suma de $52.734.311.80; asimismo se ordena reconocer el mayor valor entre la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación, el cual, para el año 2011 asciende a $554.815,3.

Se declaran prescritos los reajustes causados con antelación al 12 de mayo de 2002. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada, en las demás no se causaron. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, el 8 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, dentro del proceso adelantado por CLARA MARÍA RAMÍREZ DE ROLÓN contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en consecuencia, condenar al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN a reconocer por concepto de mesadas pensionales causadas, desde el 30 de mayo de 2003 hasta la fecha la suma de $52.734.311.80; asimismo se ordena reconocer el mayor valor entre la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación, el cual, para el año 2011 asciende a $554.815,3.

Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción frente a los reajustes causados con antelación al 12 de mayo de 2002, así como la de pago parcial de los reajustes hasta el 30 de mayo de 2003, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Las costas en la primera instancia estarán a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15