CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 41708 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No. 41708 Acta No. 35 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MANUEL LEONARDO MANJARRÉS BOJATO contra la sentencia de 28 de mayo de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que fuera condenado, en lo que interesa al recurso extraordinario, al pago de la pensión de vejez, con el respectivo reajuste indexado desde la fecha en que se hizo acreedor a la prestación económica. Como apoyo de su pedimento expuso que nació el 4 de marzo de 1944, cumplió 60 años de edad en esa misma fecha pero del año 2004.

Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Instituto mediante Resolución N° 007352 de 19 de diciembre de 2007, le negó la pensión de vejez por no cumplir las exigencias del artículo 33 de la Ley 100, cuando su prestación se rige en virtud de la transición pensional, por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y en su vida laboral acumuló 642 semanas de aportes.

Mediante Resolución N° 013373 de 2007, el Seguro Social le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 2.- En la respuesta al libelo el Instituto se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el actor no cumplió los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 17 de febrero de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, absolvió al Instituto de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, conoció el Tribunal Superior de Santa Marta, que mediante fallo de 28 de mayo de 2009, confirmó el de primer grado en su integridad.

Sostuvo el Juzgador Ad quem que el demandante era beneficiario del régimen de transición en virtud del cual le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, que estableció como requisito sine qua non para acceder a la pensión con 500 semanas, que ellas fueran cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, pues la posibilidad de que pudieran ser sufragadas en cualquier tiempo está abierta únicamente para acceder a la prestación con 1.000 semanas de aportes.

Dijo que esa es la genuina inteligencia de la expresión “durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”. Luego precisó que de conformidad con el documento que obra a folios 36 y s.s. del expediente, el actor cotizó al Instituto para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte 648,2857 semanas en toda su vida laboral; y en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, entre 4 de marzo de 1984 y el mismo día y mes del año 2004, - pues nació el 4 de marzo de 1944 -, sufragó 441,8571 semanas, por lo que no reunió las exigencias de la normatividad que le era aplicable.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. El recurrente solicita la casación de la sentencia gravada y que en sede de instancia se revoque la del Juzgado y se condene según las súplicas impetradas en el libelo inicial.

Con tal fin propone un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa, “en la modalidad de infracción directa de los artículos 15, 17, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994 artículos 2 y 5, artículo 48 de la Constitución Nacional, por interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 num. 2 de la Ley 100 de 1993 y por error de hecho en la apreciación de la prueba”.

En la demostración se refiere a jurisprudencia que no cita, y extracta párrafos donde se hace alusión a que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 el empleador es responsable del pago de su aporte así como del de los trabajadores a su servicio, y el artículo 23 sanciona al empleador que no consigne oportunamente los aportes al Fondo respectivo con el pago de los intereses moratorios en la cuantía allí determinada; y a su vez el artículo 24 siguiente señala que corresponde a las administradoras de pensiones adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, lo cual se encuentra reglado en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994”.

Después afirma que: “En el caso sub judice se comprobó que el ad quem no aplicó las normas mencionadas ya que en nuestro caso existe una mora de 160 semanas, a cargo del Empleador ‘Agropecuaria Caribú S.A.’, mora que se predica de desde el mes de marzo de 1.984 a marzo de 1.987, (visto a folios 36 a 42 del expediente), de igual forma sucede con el Empleador, Gloria Patricia Forst Pinto, una mora de 91 semanas, desde Enero de 1.998 hasta Septiembre de 1.999, en la historia laboral (visto a folio 36 a 42 del expediente).

Sostiene que el Tribunal no hizo referencia a este punto, “ya que por ningún motivo debió obviarlo”, toda vez que si se incluyeran las semanas en mora cumpliría el requisito mínimo de aportes para acceder la prestación de conformidad con las normas que le son aplicables en virtud de la transición. Añade que el Tribunal no hizo una interpretación correcta del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuando concluyó que el actor no cumplía el requisito de número de semanas allí previsto, pues él sí los satisface, “cumple los 40 años de edad en marzo de 1984 y los 60 años los cumple en marzo de 2.004, luego entonces observemos que dentro de los 20 años que se generan de 1984 a 2.004, contaba con las semanas cotizadas, otra cosa es que, a partir de 1984, que cumple los 40 años de edad se genera la mora por el empleador, y de igual forma ya se encuentra satisfecho el requisito de la edad.

Reitero el ad quem no hizo la interpretación de la norma de manera correcta”. Por último el Tribunal apreció erróneamente la prueba “Historia Laboral del cotizante”; no apreció correctamente el contenido de la misma, “por cuanto no hubo pronunciamiento al respecto, dio por no establecido un hecho que sí sucedió. En este caso no tuvo en cuenta las semanas cotizadas que se encuentran en mora por los empleadores antes mencionados vista en la historia laboral, porque la misma … es prueba fehaciente, idónea y contundente que contiene los supuestos de hecho para acceder al derecho que en ella se encuentra inmerso, para reconocer el petitum de la misma”.

La resolución N° 007352 de 19 de diciembre de 2007 del Instituto, no fue apreciada en el fallo; ella contiene una contradicción, por cuanto le cercena el derecho a la pensión de vejez por no contar con el número de semanas cotizadas que le hacen beneficiario del régimen de transición, y seguidamente concede la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El opositor esgrime que la demanda presenta defectos de técnica, puesto que a pesar de que se elige la vía directa para el ataque, se incluyen apreciaciones probatorias propias del sendero indirecto que es una forma distinta de cuestiona la sentencia de acuerdo con la Ley. “En este caso se pretende romper la sentencia del Tribunal argumentando en un mismo cargo la vía directa y la indirecta lo cual desde cualquier punto de vista se hace inadmisible en esta sede, pues ese criterio, que no es caprichoso, es un requisito sine qua non para que la prosperidad del recurso aflore, ya que una y otra vía son excluyentes entre sí”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Incurre la censura en el único cargo que eleva contra la sentencia del Tribunal, en una serie de desatinos de técnica que no pueden ser corregidos oficiosamente por la Corte dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario, y que por su envergadura llevan a que la acusación deba ser desestimada.

El censor construye la acusación por la vía directa en la modalidad de infracción directa de unas disposiciones y la interpretación errónea de otras, y seguidamente, le enrostra al Tribunal la comisión de “error de hecho en la apreciación de la prueba”, lo cual resulta desatinado, pues tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que en los eventos en que se seleccione el sendero de puro derecho para combatir la sentencia de segundo grado, los razonamientos que son de recibo son aquellos de naturaleza estrictamente jurídica, pues en esos casos se parte del supuesto de la plena conformidad del impugnante con los hechos tal como fueron establecidos en la sentencia y con la actividad de valoración probatoria desplegada por el juzgador.

Así las cosas, se entiende que en este cargo por vía directa, el impugnante admite la conclusión fáctica de la sentencia gravada, en el sentido de que el demandante cotizó 648,2857 semanas en toda su vida laboral y 441,8571 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. Ahora bien, dejando de lado lo anterior y si por amplitud se admitiera que la intención del censor fue edificar la acusación por la vía fáctica, lo cierto es que tampoco cumple con los requerimientos mínimos de esta clase de ataque en casación, pues no determina los errores de hecho en que pudo haber incurrido el juzgador, presentando sus argumentos como si se tratara de un simple alegato de instancia y mezclando conceptos jurídicos con alegaciones probatorias.

Por lo demás, centra su discusión en que el Tribunal no se percató de la mora presentada por varios empleadores del demandante, entre ellos Agropecuaria Caribú que presenta incumplimiento en el pago de cotizaciones en el lapso comprendido entre marzo de 1984 y marzo de 1987, y Gloria Patricia Forst Pinto en el periodo que va de enero de 1998 a septiembre de 1999.

Sin embargo, se ha de precisar que la mora patronal es un hecho nuevo que no fue planteado en la demanda inicial, y aunque sí fue propuesta en la apelación de la parte actora, el Tribunal guardó silencio al respecto, no trató el tema, quizás porque entendió que no había sido objeto del debate procesal o porque fue planteado de manera absolutamente genérica sin precisar siquiera el nombre del empleador presuntamente moroso ni el tiempo que duró la relación laboral.

En ese orden de ideas, no pudo incurrir el sentenciador en un desatino de hecho, frente a un asunto del cual no hizo pronunciamiento, siendo el camino procesal correcto en los casos en que el juzgador omita pronunciarse sobre un tema que le haya sido planteado el de la adición de la sentencia o acusar el fallo por desconocer el principio de consonancia. Adicionalmente, como lo ha reiterado la Sala, el hecho nuevo no puede ser discutido en sede de casación porque se violaría el debido proceso y el derecho de contradicción de la otra parte.

Por lo demás, las pruebas que denuncia el cargo como lo son la Historia Laboral y la Resolución N° 007352 de 19 de diciembre de 2007, no clarifican la situación de mora empresarial, con la contundencia que se exige en el recurso extraordinario para configurar yerro manifiesto de valoración probatoria. En primer término, la Historia de cotizaciones al Instituto registraría una situación de deuda de la empresa Agropecuaria Caribú superior a la que alega el recurso, desde marzo de 1984 hasta el 30 de junio de 1993 cuando aparece la novedad de retiro.

Sin embargo parte de ese tiempo se superpone con el servido a Gloria Patricia Forst Pinto entre el 9 de abril de 1991 y el 30 de junio de 1993. Es decir, que esa documental por sí misma no da certeza sobre la vigencia de la relación laboral con la Empresa Agropecuaria Caribú para entender en qué tiempo se causaron las cotizaciones y hasta cuando.

No puede olvidarse que en el caso de los trabajadores subordinados las cotizaciones se causan es con la efectiva prestación del servicio a un determinado empleador y por el término que ella dure. En segundo término la citada Resolución en que se negó la prestación de vejez, nada indica sobre la duración de la relación laboral con Agropecuaria Caribú, ni cuantas serían las semanas que podrían imputársele en mora.

Todo lo anterior indica que el recurso no respetó reglas mínimas establecidas en la ley, para acudir ante el Tribunal de casación a efectos de controvertir la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que se presentaron los argumentos de forma contradictoria y a la manera de un alegato de instancia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Las razones expuestas son suficientes para desestimar la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia veintiocho (28) de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso promovido por MANUEL LEONARDO MANJARRÉS BOJATO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO