República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n°41705 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado HECTOR JOSÉ QUINTERO ARREDONDO, contra la sentencia del 24 de marzo de 2009, proferida por la Sala de Descongestión de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reajuste de la pensión de vejez, a partir del 1º de noviembre de 2005, liquidada con base en el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de los salarios sobre los cuales cotizó en el último año de servicios; así mismo, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Expuso que fue pensionado por el ISS en el riesgo de vejez, mediante la Resolución 13433 del 20 de junio de 2006, a partir del 1º de noviembre de 2005, en cuantía mensual de $4.798.725,oo; para obtener el salario base de liquidación el ISS no tuvo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, US 6.400 de Estados Unidos de Norteamérica, que a la tasa representativa del mercado al 31 de octubre de 2005, fecha en la cual dejó de prestar los servicios como Embajador, equivalen a $14.653.248,oo y aplicando el 75%, arroja un total de $10.989.936,oo mensual o lo superior que se demuestre en el proceso; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; que con la presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión y la expedición de la Resolución donde se le reconoce la prestación económica en forma deficitaria, se entiende agotada la vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, respecto de los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, y adujo que el I.B.L. se obtuvo con el 75% sobre la suma de $8.398.300,oo, así como un número de semanas de cotización de 1082. Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de cancelar intereses moratorios y prescripción (folios 84 a 88).

EL Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 15 de marzo de 2005, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra e impuso costas a la parte actora (folios 140 a 146). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 24 de marzo de 2009, confirmó la de primera Instancia, absteniéndose de imponer costas (folios 208 a 218).

Adujo que en el caso debatido no se discute la calidad de empleado público del accionante, así como tampoco que le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la Ley 33 de 1985, pues advirtió que la controversia se limita a determinar, si para la liquidación de la pensión se le debió aplicar el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, conforme a lo establecido en la citada Ley 33 de 1985.

Una vez transcribió las normativas anteriormente relacionadas, destacó que de la lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición no implica la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente, respecto de los cuatro específicos efectos contemplados en dicha preceptiva: “edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión”, entendiéndose por tal, el porcentaje que para el caso analizado es el 75%; resaltó que “en todos los demás aspectos – como el IBL, es decir el ingreso base de cotización – empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones; trayendo los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, la forma de calcularlo”.

Transcribió apartes de la sentencia de la Corte del 19 de noviembre de 2007, radicación 30694, en la que señaló el criterio con respecto a la aplicación y entendimiento del ingreso base de liquidación –IBL-previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes se benefician del régimen de transición. Concluyó que “si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen anterior, es decir la ley 33 de 1985, la edad, las semanas cotizadas y el monto, entendiéndose por tal el porcentaje del 75%, mas no así el IBL, ingreso base de liquidación, que es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el contemplado en la Ley citada, es decir, 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por lo tanto si bien es cierto era procedente aplicar el 75 del IBL y así lo efectuó la entidad demandada, también lo es que no era sobre lo devengado en el último año, como lo solicita la parte actora”. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “Acuso la sentencia por interpretación errónea de los Artículos 21 y 36 inciso 2º y parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, y Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en la inescindibilidad de la norma en los términos del Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración señaló “que la conclusión del juez de instancia, está en la distorsión mental al cambiar el sentido de la norma que gobierna el tema objeto de este proceso, en un régimen de transición en el sistema de pensiones, que ordena respetar en una integridad el régimen anterior a las personas, las que como el demandante se ubican en una situación más favorable al iniciar la vigencia de la norma que modifica las calidades para obtener la pensión de jubilación vejez, todo dentro de un principio de favorabilidad de la norma la cual debe ser aplicada en su integridad, calificado de ser un derecho adquirido, sin poderse efectuar para reconocer la prestación parte de la anterior y posterior norma, como en un equivocado ejercicio de interpretación se realizó, en una aplicación de la norma correcta, pero forma desacertada”.

Que el verdadero sentido de la norma está dado, para quienes se ubican en el régimen de transición, por una posición más favorable frente a la misma, en que al reunir la edad y tiempo de servicios o semanas de cotización, se les reconozca la prestación bajo “la total regulación de la norma anterior, en la que regula el caso por efectos de la ley en el tiempo, es hacer producir efectos de ultractividad a la norma, a pesar de la sustitución o derogatoria por una ley posterior, aquí se ubica la equivocada apreciación de la norma considerada en su lógica y literal interpretación por el fallador de instancia, atribuyéndole un sentido y alcance que no le corresponde”; copió apartes de las sentencias del 9 de noviembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, sin identificar sus números de radicación. LA RÉPLICA Precisa que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que lo que consagra ese precepto es que el derecho a la pensión pueda determinarse con base en la legislación anterior, para este caso, la Ley 33 de 1985, pero restringido, como lo hizo el Tribunal, a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones, y monto de la pensión, pero no así respecto del salario base de liquidación. Que como lo que pretende el demandante, invocando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es que su pensión de vejez sea reliquidada con base en el salario que consagraba la Ley 33 de 1985, acertó el Tribunal cuando negó tal súplica con fundamento en el texto de la norma que el censor denuncia como infringida, como también en el alcance que a la misma le fijó la Corte en la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicación 30187, en el que se rememoró la del 23 de agosto de 2006, radicación 27651.

SE CONSIDERA No es objeto de discusión que el demandante estaba amparado por el régimen de transición, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, teniendo en cuenta los parámetros que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% a que alude la Ley 33 de 1985, pero no sobre lo devengado en el último año de servicios como se solicita en la demanda, sino con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC.

El Tribunal tuvo en cuenta los anteriores supuestos y consideró que “si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen anterior, es decir la ley 33 de 1985, la edad, las semanas cotizadas y el monto, entendiéndose por tal el porcentaje del 75%, más no así el IBL, ingreso base de liquidación, que es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el contemplado en la Ley citada, es decir, 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Conforme con lo anterior, el sentenciador de alzada no incurrió en la interpretación equivocada de las normas que se denuncian en el cargo, en cuanto dedujo que respecto de aquellos trabajadores beneficiados por el régimen de transición, se les respeta lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo advertido es el criterio reiterado y constante que ha mantenido la Corte en pluralidad de decisiones, entre las cuales se pueden consultar las sentencias del 23 de abril de 2003, radicación 19459, del 5 de mayo de 2009, radicación 35439 y del 1º de marzo de 2011, radicación 40552, entre otras, en cuanto se ha dicho: “En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993”.

En las condiciones que anteceden, aun cuando la norma que gobierna la pensión de vejez del demandante es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en virtud a estar amparado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, ello no significa que el ingreso base de liquidación deba obtenerse con “los salarios sobre los cuales cotizó en el último año de servicios”, tal como lo dedujo con acierto el Tribunal, pues como se dejó visto, debe acudirse a los parámetros que para el efecto establece el inciso 3º del artículo 36 de la citada Ley 100.

En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HECTOR JOSÉ QUINTERO ARREDONDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 10