41700(18-06-10) — Corte Suprema

41700(18-06-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin ser necesario acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Cuando el trabajador oficial cumple la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 en una sola entidad, puede demandar en forma exclusiva a esta sin vincular a sus empleadores posteriores Tesis: «Por otra parte, y en lo que respecta al hecho de una vinculación laboral actual del demandante, cabe precisar que ello no conduce necesariamente al quebranto de la sentencia porque tal hecho no tiene incidencia en la consolidación del derecho a la pensión del actor, por razón de que le trabajó más de 20 años al banco demandado, ostentando la condición de trabajador oficial, de suerte que, como lo ha explicado la Sala al estudiar casos análogos al presente, podía dejar de lado el tiempo servido con posterioridad a otras entidades, como en este caso lo fue la Alcaldía Municipal de Baranoa, tiempo que no necesitaba para causar el derecho a la pensión. En caso similar al que nos ocupa, esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2009, radicación 35144, precisó: “Poniendo de presente, que no es objeto de controversia que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial entre el 1° de abril de 1970 y el 17 de octubre de 1991, es decir por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003, requisitos con los cuales reúne a cabalidad los supuestos de hecho consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión que reclama cumpliendo con el precepto de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva; considera la Sala que el demandante perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular, dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Municipio de Puente Nacional, que obviamente no requería para consolidar dicha prestación. Distinta hubiese sido la situación, si para cumplir los 20 años de servicio tuviera que valerse del tiempo laborado en otras entidades estatales; por lo que le asiste razón al Tribunal, cuando consideró que no tenían incidencia las cotizaciones efectuadas al I.S.S. o a un fondo de pensiones y el tiempo laborado a otra entidad con posterioridad a la desvinculación de la demandada, frente a la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial que a través de este proceso se implora. En este orden de ideas, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante en relación con el derecho pensional demandado, lo es el citado artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que conforme a lo expresado se aplicó en debida forma por parte del juez colegiado, no siendo en consecuencia aplicable al caso el numeral segundo del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando no se está involucrando en el pago de tal prestación el citado municipio.” El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera». CONSIDERACIONES I: Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CONSIDERACIONES II: Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, y en lo que respecta al hecho de una vinculación laboral actual del demandante, cabe precisar que ello no conduce necesariamente al quebranto de la sentencia porque tal hecho no tiene incidencia en la consolidación del derecho a la pensión del actor, por razón de que le trabajó más de 20 años al banco demandado, ostentando la condición de trabajador oficial, de suerte que, como lo ha explicado la Sala al estudiar casos análogos al presente, podía dejar de lado el tiempo servido con posterioridad a otras entidades, como en este caso lo fue la Alcaldía Municipal de Baranoa, tiempo que no necesitaba para causar el derecho a la pensión. En caso similar al que nos ocupa, esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2009, radicación 35144, precisó: “Poniendo de presente, que no es objeto de controversia que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial entre el 1° de abril de 1970 y el 17 de octubre de 1991, es decir por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003, requisitos con los cuales reúne a cabalidad los supuestos de hecho consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión que reclama cumpliendo con el precepto de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva; considera la Sala que el demandante perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular, dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Municipio de Puente Nacional, que obviamente no requería para consolidar dicha prestación. Distinta hubiese sido la situación, si para cumplir los 20 años de servicio tuviera que valerse del tiempo laborado en otras entidades estatales; por lo que le asiste razón al Tribunal, cuando consideró que no tenían incidencia las cotizaciones efectuadas al I.S.S. o a un fondo de pensiones y el tiempo laborado a otra entidad con posterioridad a la desvinculación de la demandada, frente a la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial que a través de este proceso se implora. En este orden de ideas, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante en relación con el derecho pensional demandado, lo es el citado artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que conforme a lo expresado se aplicó en debida forma por parte del juez colegiado, no siendo en consecuencia aplicable al caso el numeral segundo del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando no se está involucrando en el pago de tal prestación el citado municipio.” El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 41700 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 41700 Acta No. 18 Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que NELSON PEÑA GÓMEZ promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Nelson Peña Gómez demandó al Banco Popular, a fin de obtener el reconocimiento y pago de “la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del día 5 de agosto de 2005” fecha en la que cumplió 55 años, en cuantía “equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual que devengó en el último año de servicio”, debidamente indexada, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado del 14 de diciembre de 1971 al 2 de enero de 1993, prestación cuyo reconocimiento ha sido negado por el llamado a juicio con el argumento de haberse “vinculado a la Alcaldía Municipal de Barranoa”, entidad a la cual aduce aquél, corresponde el pago de la pensión reclamada; pretende también el pago de los intereses moratorios.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción y pago. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, en virtud de la sentencia que profirió el 24 de noviembre de 2006, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. El demandante apeló. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada en virtud de la sentencia que profirió el 10 de diciembre de 2008. Tras advertir que el demandante prestó sus servicios al banco demandado por más de veinte años y que, al momento de su desvinculación, ostentaba la calidad de trabajador oficial, concluyó que aquél era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, le era aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

No obstante lo anterior, y por el hecho de estar vinculado el demandante al servicio de la Alcaldía Municipal de Baranoa, dispuso el ad quem que “el disfrute de la pensión sólo deberá regir a partir de la fecha en la que el actor se retire de la nómina del citado municipio”. Así las cosas, el Tribunal resolvió en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, revocar el fallo apelado y, en su lugar, condenar al banco Popular “a reconocer a su extrabajador, pensión vitalicia a partir del 5 de agosto de 2005 y en cuantía de $1.265.911”, aclarando que dicha prestación “regirá a partir de las fechas en que el pensionado se desvincule del Municipio de Baranoa Atlántico, entidad de derecho público a la que se vinculó con posterioridad al retiro del Banco”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la decisión proferida en primer grado. Con esa finalidad, propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Por la vía directa, acusó la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 34 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada, al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 15 de agosto de 2004, según se afirma en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estimó el recurrente que habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. LA RÉPLICA Se limita a exponer que el cargo se ha debido dirigir por la vía indirecta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, de interpretar erróneamente el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Dice el censor que en el evento puramente teórico en el que se encontrara responsable del pago de la pensión de jubilación reclamada, debía tenerse en cuenta que no resulta procedente la indexación de la primea mesada pensional, por cuanto ello no se contempla en tratándose de pensiones de trabajadores oficiales. Seguidamente cita unos apartes del salvamento de voto hecho a la sentencia proferida por esta Sala de la Corte con ocasión del proceso radicado bajo el número 21.460.

Por último, sostiene que, “como se encuentra acreditado que el demandante con posterioridad a su retiro del Banco Popular, se vinculó laboralmente a la Alcaldía Municipal de Baranoa, que es una entidad de derecho público, el reconocimiento de la pensión está a cargo de dicho municipio y una vez se ordene tal reconocimiento, deberá disponerse que el Banco Popular debe contribuir con la cantidad proporcional a su cargo que le corresponda a prorrata del tiempo durante el cual el demandante estuvo a su servicio”.

LA RÉPLICA Dice el opositor que no hay certeza de que la vinculación del actor influya en el reconocimiento de la pensión que por esta vía reclama, pues, sostiene, “se desconoce si ocurrió antes o después de que el demandante cumpliera los 55 años de edad”; remata diciendo que, en todo caso, el caso se ha debido formular por la vía indirecta.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, y en lo que respecta al hecho de una vinculación laboral actual del demandante, cabe precisar que ello no conduce necesariamente al quebranto de la sentencia porque tal hecho no tiene incidencia en la consolidación del derecho a la pensión del actor, por razón de que le trabajó más de 20 años al banco demandado, ostentando la condición de trabajador oficial, de suerte que, como lo ha explicado la Sala al estudiar casos análogos al presente, podía dejar de lado el tiempo servido con posterioridad a otras entidades, como en este caso lo fue la Alcaldía Municipal de Baranoa, tiempo que no necesitaba para causar el derecho a la pensión. En caso similar al que nos ocupa, esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2009, radicación 35144, precisó: “Poniendo de presente, que no es objeto de controversia que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial entre el 1° de abril de 1970 y el 17 de octubre de 1991, es decir por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003, requisitos con los cuales reúne a cabalidad los supuestos de hecho consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión que reclama cumpliendo con el precepto de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva; considera la Sala que el demandante perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular, dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Municipio de Puente Nacional, que obviamente no requería para consolidar dicha prestación. Distinta hubiese sido la situación, si para cumplir los 20 años de servicio tuviera que valerse del tiempo laborado en otras entidades estatales; por lo que le asiste razón al Tribunal, cuando consideró que no tenían incidencia las cotizaciones efectuadas al I.S.S. o a un fondo de pensiones y el tiempo laborado a otra entidad con posterioridad a la desvinculación de la demandada, frente a la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial que a través de este proceso se implora.

En este orden de ideas, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante en relación con el derecho pensional demandado, lo es el citado artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que conforme a lo expresado se aplicó en debida forma por parte del juez colegiado, no siendo en consecuencia aplicable al caso el numeral segundo del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando no se está involucrando en el pago de tal prestación el citado municipio.” El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que NELSON PEÑA GÓMEZ promovió contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 41700 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 17