CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 41684 ó JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA y JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 41684 ó JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA y JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 386 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá, por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado.

En la misma decisión fue condenado JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN en calidad de determinador de tal ilícito.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las tres y media de la tarde del 6 de agosto de 2010, cuando la señora Omaira Orozco Posada se encontraba en la calle 16 N° 28-A 57 de Tuluá-Valle, lugar en el que funciona un establecimiento abierto al público de cabinas telefónicas, recibió seis impactos de bala que le produjeron la muerte de forma instantánea.

Labores de investigación determinaron que quien accionó el arma fue una mujer que arribó al lugar a bordo de una motocicleta RX 115 de color rojo y negro conducida por JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA, comportamiento en el cual también apareció comprometido JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN, compañero sentimental de la hija de la víctima. El 1° y 7 de abril de 2011 ante los Jueces Cuarto y Segundo Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Tuluá se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura de JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN y JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA, en su orden, aprehensión ordenada previamente por un juez homólogo.

En las mismas diligencias el ente investigador les formuló imputación por la posible comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, al primero como determinador y al segundo en calidad de autor, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados no aceptaron los cargos y se les afectó con la detención preventiva solicitada. Presentado el 29 de abril de 2011 el escrito de acusación por el referido concurso delictual, según los artículos 103; 104, numerales 7° y 11; y 365 de la Ley 599 de 2000, el 8 de junio siguiente se cumplió en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá, la respectiva audiencia de formulación de acusación. En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, para finalmente, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2012 declarar la responsabilidad penal de JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA, como coautor, y JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN, en calidad de determinador, de los delitos objeto de acusación, imponiéndoles las penas de cuatrocientos seis (406) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

A los procesados no les fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Contra la anterior determinación los defensores de los enjuiciados interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Buga, a través de sentencia de 5 de marzo de 2013, confirmó la condena por el delito contra el bien jurídico de la vida, pero la revocó respecto del punible de porte ilegal de armas al absolverlos del mismo, por ello, redujo la pena de prisión a cuatrocientos (400) meses y fijó la sanción accesoria de inhabilitación ciudadana en el máximo legal de veinte (20) años.

Contra el fallo de segundo grado los defensores manifestaron interponer recurso extraordinario, pero como el apoderado de JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN no allegó la demanda, mediante auto de 30 de mayo de 20013 se le declaró desierto, en tanto que se concedió el elevado en nombre de JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA por aportar el respectivo libelo, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Dice justificar el recurso extraordinario ante la violación de las garantías al debido proceso, imparcialidad del juez, presunción de inocencia, y buena fe por lo cual postula dos cargos: el primero por el “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”, y el otro por “ Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

Primer cargo Expone que la testigo Jennifer Viedman Rodríguez en su primera entrevista, ante el Patrullero Harold Orozco Álzate, dijo que el sujeto que manejaba la motocicleta en la que se transportaba la persona que disparó contra la víctima era de tez morena, alta y delgada, pero cuatro meses después cambió su versión en una diligencia de reconocimiento fotográfico al decir que era un hombre joven, blanco, delgado y de cejas grandes.

Que lo anterior siembra una duda en el trabajo de Jhon Fredy Castaño Peña investigador del accionar de las bandas criminales de “Los Rastrojos” y “Los Machos”, quien “pudo haber inducido” a aquélla testigo para que señalara a MENDOZA RIVERA en el reconocimiento fotográfico “generando de esta forma un falso positivo e involucrando a una persona que no estuvo en el lugar de los hechos, pero estaba investigada por presuntamente pertenecer a una banda criminal”, máxime que fue por información de fuentes no formales que aquél llegó a la identidad de quien manejaba la moto y quien disparó contra la víctima.

Refuta al Tribunal por justificar la disparidad del color de piel del sujeto, referido por la deponente de cargo, por su estado de nerviosismo, desdeñando que ella acomodó su versión y no le importó perjudicar a otra persona. Así, tras señalar que no se pueden tener en cuenta los reconocimientos posteriores realizados por la referida testigo, porque están permeados de mentiras y falacias, aduce que no objeta la legalidad de esa prueba, sino la falsedad que ella cometió al acusar a una persona que presuntamente conocía como alias “ Cejas ”, y que el investigador lo con el de “ El Gato ”, originándose otra duda respecto de los apodos.

En este orden, postula un error de hecho por darle pleno valor a la individualización que Jennifer Viedman hizo del procesado pese a que el Tribunal admitió que no fue sincera con la administración de justicia cuando en la audiencia de juicio oral dijo que el día de los hechos no había suministrado información a la Policía, pues lo único que manifestó fue que una mujer había matado a Omaira Orozco Posada, pero al ser contrainterrogada reconoció que sí había rendido una entrevista a los policiales.

Para el defensor, también resultó infringida la garantía de presunción de inocencia por aplicar el Tribunal “una lógica tergiversada al valorar las pruebas testimoniales”, cuando le dio plena credibilidad a las falacias y contradicciones de Jennifer Viedman y no tuvo en cuenta los testigos de descargo, como David Delgado quien dijo haber visto a dos personas de tez negra salir en una moto luego de escuchar los disparos, o de Adolfo León Valencia cuando afirmó que el 6 de agosto de 2010 su yerno MENDOZA RIVERA lo acompañó en su granja donde tiene una cría de cerdos, colaborándole todo el día hasta las 6 de la tarde.

Que también resultó desconocida la imparcialidad del juez ya que se dejó influenciar por los reconocimientos fotográficos y encasilló a MENDOZA RIVERA como integrante de la banda criminal “ Los Rastrojos ”, en tanto que la presunción de inocencia fue pasada por alto ante la falta de aplicación del principio in dubio pro reo. Segundo cargo Anuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, porque los juzgadores “ tergiversaron, cercenaron o adicionaron el contenido material de la prueba, al punto que se le pone a decir algo a los testigos, que no se deriva de su versión”, al concluir que las manifestaciones de los testigos de descargo eran amañadas, falsas y mentirosas, mutilando así lo dicho por David Delgado Andrade acerca de que, una vez oyó los disparos, salió de su habitación, observó el humo de la pólvora y dos personas de tez negra salir en una moto, precisa el defensor que no fue, como lo aseveró el juzgador de primera instancia, que los haya visto montarse en ese vehículo, ni como lo cercenó el Tribunal al excluir el verbo “ salir ”.

Paralelamente, postula un “error de hecho por raciocinio” al haberse afirmado en el fallo que como David Delgado Andrade cuando oyó los disparos no salió armado a repeler el ataque, es porque no vio qué había sucedido, para el impugnante ese es un “argumento traído de los cabellos”, que no consulta la realidad social, pues no estamos en el Estado anárquico en el que la gente hace justicia por su propia mano, y aquí se trataba de un ciudadano del común que ayudaba a su familia a atender unas cabinas telefónicas, por ello, al aplicar la verdadera lógica se determinaría que sí dijo la verdad y vio que las personas que salieron en moto eran de tez morena, lo cual se asemeja con lo dicho por la testigo de cargo en su primera entrevista.

Consecuentemente, solicita a la Corte, casar la sentencia a fin de emitir decisión de reemplazo en la cual se absuelva a su representado del delito endilgado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

En el mismo orden, el control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento de los reparos.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De la demanda Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que si bien el recurrente escinde los cargos al presentar el primero por nulidad y el segundo por violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo de los mismos no consulta la técnica casacional, como pasa a explicarse: Efectivamente, la Corporación ha insistido que tratándose de la causal de casación orientada a conseguir la anulación del diligenciamiento, el demandante ha de señalar la especie de incorrección sustantiva determinante de tal sanción procesal, los fundamentos fácticos y las normas conculcadas, así como indicar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y su cobertura invalidante.

Para el fin anterior, el censor no puede desatender los principios que gobiernan las nulidades, debiendo señalar la específica causal que legalmente la consagra y, conforme con el principio de instrumentalidad de las formas, argumentar en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió con la finalidad para la que estaba prevista, al tiempo que debe objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales del proceso, de acuerdo con el principio de trascendencia, pero principalmente, acreditar que no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular, en virtud del principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento, siguiendo el principio de convalidación. En este caso, si bien el casacionista aduce que la intervención de la Corte se justifica para la defensa de los derechos fundamentales del debido proceso, imparcialidad del juez, presunción de inocencia y buena fe, la falta de acreditación de la trascendencia del desafuero procesal que denuncia le resta al cargo la idoneidad necesaria para su admisión. En vez de postular una pretensión acorde con el cargo, es decir, una sentencia anulatoria, toda vez que cuestiona la validez de la actuación ante la infracción de las citadas garantías fundamentales, aboga por una decisión estimativa de absolución, contraviniendo el principio lógico de no contradicción que impone evitar la presentación de postulados que por su contraste se opongan.

Sólo discrepa de la valoración probatoria, planteamiento que repite en la segunda censura, al señalar que el Tribunal desatendió la divergencia que, respecto de las características físicas del conductor de la motocicleta, mediaba entre la primera entrevista rendida por la testigo ática Jennifer Viedman Rodríguez y la plasmada al momento de hacer los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, así como en desarrollo de la audiencia de juicio oral, sin embargo, el esfuerzo por minar la fiabilidad de la atestante y por esa vía advertir que no merecía algún valor suasorio resulta frágil, en cuanto es evidente el modo detallado como los juzgadores estudiaron las posibilidades de percepción de quien acompañaba a la víctima, su ubicación en el teatro de los acontecimientos, y sobre todo, su vocación de colaborar con la justicia, además, de que su relato guardaba correspondencia con datos objetivos comprobables, circunstancias que la hacían digna de crédito.

Judicialmente se destacó que Jennifer Viedman Rodríguez afirmó que en tres ocasiones seguidas momentos antes de los hechos vio la motocicleta RX-115 pasar al frente del local de cabinas telefónicas donde ella se encontraba junto con la víctima y que precisamente eso le generó desconfianza, luego el vehículo fue parqueado a escasos dos o tres metros, se bajó una mujer que sacó un revólver y sin mediar palabra le disparó a su amiga, precisando que pudo ver al joven que manejaba la motocicleta, porque tenía el rostro descubierto, no portaba casco, sino sólo una gorra en su cabeza y mediaba buena visibilidad ya que el suceso acaeció hacia las tres y treinta de la tarde.

El recurrente sobredimensiona la diferencia del color de piel del sujeto que conducía la moto referido por la testigo en su primera entrevista (moreno), de la indicada en los reconocimientos fotográfico y en fila de personas, así como directamente en la audiencia de juicio oral (blanco), toda vez que el juzgador diáfanamente resaltó que tal discrepancia obedeció al cambio de actitud de aquélla, porque en principio quiso engañar a la administración de justicia motivada por la angustia y temor dada presencia amenazante en el sitio de los hechos de JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA GUZMÁN, y porque eventualmente podía verse comprometida en la occisión, pero luego colaboró con las autoridades para esclarecer el delito cuando una amiga de la Policía la convenció de ello.

De esa manera, el Tribunal encontró creíble y justificable ese cambió de postura de la testigo ática cuando indicó que VALENCIA GUZMÁN la había amenazó para que no dijera lo que sabía, “pero luego se convenció que de todos modos la mataría, por ello concluyó que ‘ igual hable uno o no hable lo van a matar, es mejor uno hablar y se va tranquilo ’” (…) “…como ella misma lo explicó en el acto audiencial, ello obedeció a los mismos nervios, al temor, al desespero, a la misma angustia que sentía en ese momento ante la muerte de su compañera sentimental, y ante la posibilidad de que los homicidas estuvieran allí escuchando lo que ella sabía a los sabuesos, además, de encontrarse en aquel lugar, el señor ALEXÁNDER a quien ella sindica de haber sido la persona que mandó a matar a OMAIRA, y quien constantemente la miraba haciéndole señas, gestos y musarañas para que no le fuera a contar nada a los policiales que la entrevistaban, respecto de lo que sabía”.

Precisamente, el Ad quem ordenó la expedición de copias para investigar penalmente a Jennifer Viedman Rodríguez, por cuanto las pruebas develaban que no fue ajena a la ejecución de su compañera, pues días antes el mismo JOSÉ ALEXÁNDER VALENCIA le había dado a conocer la intención de matar a Omaira Orozco Posada, ofreciéndole incluso la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000,oo) para que le informara todos sus movimientos.

La eventual confabulación de la aludida deponente con los homicidas se vislumbró también cuando afirmó que Martha Silva, hija de la occisa y a la postre compañera sentimental de VALENCIA GUZMÁN “le ofreció varias letras de cambio para que las cobrara a su favor a cambio de que no dijera lo que sabía, y tenemos que dicha testigo le contestó que tranquila porque aún no había dicho nada”.

Bajo esta óptica, no desarrolló cabalmente el demandante la carga argumentativa necesaria para derruir el argumento judicial que le otorgó valor suasorio a las manifestaciones de Jennifer Viedman, pues en lo que tenía que ver con JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA había sido contundente y consistente en describirlo y señalarlo en los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, así como directamente en su declaración en la audiencia de juicio oral.

Así mismo, la discrepancia con las consideraciones judiciales se reduce la postura del demandante cuando repara en que no fueron tenidos en cuenta los testigos de descargo David Delgado y Adolfo León Valencia, porque de manera razonada se plasmaron los motivos por los cuales no merecieron credibilidad. En efecto, en cuanto a las manifestaciones de David Delgado Andrade, quien dijo haber estado en el lugar de los hechos y haber visto a dos sujetos de tez oscura salir en una moto, además de que su nombre no había quedado consignado en los informes preliminares de los policiales cuando se indicó que sólo aparecía como testigo Jennifer Viedman, pues al hacer labores de vecindario no había más personas a quienes les constara algo de los hechos, no se encontró creíble que si aquél estaba en su habitación, aproximadamente a treinta metros del lugar del suceso, hubiera salido sin ninguna precaución una vez escuchó los disparos, porque no es usual ante el instinto de conservación que en esos momentos prevalece.

Además, porque no era explicable que hubiera recorrido tan veloz esos treinta metros desde su habitación donde se encontraba acostado, hasta el local de cabinas telefónicas para alcanzar a ver a los autores del homicidio subirse a una motocicleta, “para que ello pudiese haber ocurrido se requería que el testigo hubiese salido de su morada de forma concomitante con el sonido de los disparos, circunstancia que como se dijo anteriormente difícilmente ocurre en nuestro entorno social”.

En segundo término, respecto de Adolfo León Valencia se estableció que como familiar de MENDOZA RIVERA (tío), quiso ubicarlo en lugar distante del de los acontecimientos, colaborándole en sus labores de porcicultura, pero el nerviosismo que demostró en la declaración con respuestas “ deleznables e inconsistentes” develaban su parcialidad, al punto que al insistirle en las previsiones del artículo 33 de la Constitución Política de no estar obligado a declarar contra sus parientes, afirmó que no quería proseguir en tal diligencia. En estas condiciones, son vanos los esfuerzos del demandante por denotar la infracción de las garantías procesales de su asistido o la ilegalidad del fallo ante la ocurrencia de yerros de aprehensión o valoración probatoria.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Corte. 3.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JULIÁN ANDRÉS MENDOZA RIVERA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17