CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 41678 -Inadmisión- ASH Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 41678 -Inadmisión- ASH Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 263. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).
V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ASH, contra la sentencia del 26 de febrero de 2013, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de (…), confirmatoria de la dictada el 13 de abril de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), que condenó al procesado a la pena principal de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
Al sentenciado se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. H E C H O S Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo de segunda instancia, como se transcribe a continuación: “ De lo consignado en el proceso se extrae que en los años 2003 y comienzos de 2004, el sujeto ASH realizó tocamientos libidinosos en los genitales de su hijastra S.R.G.S., una niña de escasos siete años, quien contó lo que estaba ocurriendo a su abuela paterna EC, quien inmediatamente informó de ello a la defensoría de familia de (…), municipio donde residía para era época la menor. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía 31 Seccional de (…), por auto del 17 de mayo de 2004, dispuso adelantar una investigación previa.
Luego de practicar algunas pruebas ordenó la apertura de instrucción el siguiente 30 de agosto, así como la vinculación mediante diligencia de indagatoria del implicado, a quien la Fiscalía, al definirle la situación jurídica el 20 de enero de 2005, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. La investigación se clausuró el 8 de septiembre de 2006 y el 29 de marzo de 2007 se calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de preclusión. Contra esa providencia interpuso el recurso de apelación el delegado del Ministerio Público y el 24 de septiembre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de (…) la revocó y acusó a ASH por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de (…) que asumió el conocimiento el 6 de marzo de 2009; celebró la audiencia preparatoria el 21 de abril del mismo año y la pública el 27 de mayo. La sentencia de primera instancia fue proferida el 13 de abril de 2010, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante la que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA Dos cargos dice formular el demandante, al amparo de las causales primera y segunda del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial que “ …afecta en forma trascendental los derechos fundamentales de mi defendido, al imponérsele pena de prisión por un hecho punible que no se ha infringido, es decir, no se ha cometido, vulnerando de esta manera su presunción de inocencia. ” Sin informar a cuál de sus especies se refiere, señala que los errores son de hecho y de derecho “ …en la apreciación de las pruebas… ” y que con éstos se quebrantó indirectamente el artículo 209 del Código Penal, porque la menor inicialmente señaló a su padrastro como la persona que ejecutaba sobre ella actos sexuales abusivos, pero posteriormente varió la versión y dijo que había denunciado esos hechos por iniciativa de su abuela paterna, sin que hubiesen tenido ocurrencia. Advierte sobre el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para el procesado y agrega que por esa razón no pueden acogerse únicamente las pruebas que perjudican y desecharse las que benefician al procesado e introduce como sustento de su reproche la configuración de falsos juicios de existencia: “ Es por ello que en la teoría casacional se habla en referencia a los errores de apreciación probatoria los que producen una violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto a que los falsos juicios de existencia por omisión o suposición de prueba se viola primeramente la norma procesal que impone la consideración de los medios de convicción legalmente producidos dentro del proceso y allí en adelante, de manera indirecta se termina produciendo la vulneración de la norma penal. ” Alude al dictamen médico legal sexológico forense y destaca que en éste se descartó la posibilidad de que la menor hubiese sido accedida carnalmente y, a pesar de ello, el juez le restó credibilidad a la versión posterior de la menor.
Luego de presentar unos argumentos que resultan inextricables, el demandante trata de sustentar simultáneamente la violación directa e indirecta de la ley sustancial: “Hay indebida aplicación de la ley penal por error de interpretación de la norma que se aplico (sic), la violación indirecta de la ley sustancial, se da por error de existencia de aplicación indebida o interpretación errónea, que son los tres grandes géneros de violación de la ley.
Se observa entonces, confrontando el argumento con las reglas anotadas, que el raciocinio de que ha habido una indebida aplicación, el cual es una especie, pero al entrar al campo hermenéutico se aplica la disposición legal que le corresponde.” Concluye que el delito no existió, porque la niña primero denunció que hubo acceso carnal. Sin embargo, al establecerse que no fue así, se investigaron los actos sexuales con menor de catorce años, respecto de los que informó posteriormente que tampoco habían sucedido, sin que el Tribunal se percatara de que esa manifestación la hizo cuando estaba bajo la custodia del I.C.B.F., sin que mediara la influencia de su madre o de su padrastro.
Pide que se case la sentencia “ …y se dicte el fallo de reemplazo que es de carácter absolutorio… ” Segundo cargo. Con fundamento en la causal segunda del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pide que se case la sentencia “ …en virtud de haberse dictado sin estar en consonancia con los cargos formulados en la Resolución de Acusación, afectando con ello en forma trascendental los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa de mi defendido.” Explica el libelista que la resolución de acusación se profirió por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Sin embargo, el Juez Promiscuo Penal del Circuito de (…) resolvió condenar a ASH por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y ese fue motivo del recurso de apelación, pero el Tribunal hizo caso omiso y sostuvo que el error no tenía trascendencia, sin reparar que el acceso carnal se sanciona con prisión de 4 a 8 años, mientras que los actos sexuales tienen una pena de 3 a 5 años de prisión, conforme lo disponen los artículos 208 y 209 del Código Penal.
En razón de ello, si al procesado se le hubiese impuesto la pena de tres (3) años, lo más probable es que se le beneficiara con algún sustituto penal. “El decirse en la sentencia recurrida que la pena a imponer sería la misma, dentro del marco de los tipos penales del artículo 208 y 209 del Código Penal, no se ve claro como (sic) se llega a esta conclusión cuando el fallo recurrido no motivo (sic) ese aspecto de la dosificación de la pena cuando nunca ejecuto (sic) el ejercicio de realización de los cuartos, y cuál sería el que se utilizara no hay motivación de la sentencia en este sentido por lo mismo la misma igualmente sería nula por falta de motivación de la pena, pues no se indica de qué forma se llega la convicción que la pena seria (sic) los mismos cuarenta y ocho meses, siendo que la motivación de los cuartos que se utilizaron por el fallador de primera instancia no son acordes con el hecho punible investigado.” En consecuencia, solicita de la Sala casar el fallo impugnado y “ …dictar en su reemplazo el fallo que corresponda (…) a favor del señor ASH.” C O N S I D E R A C I O N E S 1.
De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad.
Ésta es la que se conoce como casación común. De acuerdo con el inciso tercero del citado precepto, la denominada casación excepcional opera también frente a sentencias de segunda instancia, pero distintas a las mencionadas, es decir, las dictadas por esos estrados en procesos adelantados por delitos cuya pena máxima no exceda de ocho años, o por los juzgados penales del circuito.
En estos casos la Corte, de modo discrecional, puede admitir excepcionalmente una demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el libelo reúna los requisitos previstos en la ley y se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés. 1.1.
En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 26 de febrero de 2013, dentro de un proceso adelantado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (art. 209 y 211–2° del C.P.), sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 7,5 años, según la normativa que el Tribunal aplicó por ser la que regía el caso en consideración a la fecha de realización de la conducta (finales del año 2003 y principios del año 2004), época en la cual aún no operaba el sistema acusatorio en el Distrito Judicial de (…), por lo que no tenía vigencia el incremento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Es evidente que no tiene cabida la casación común, puesto que tanto para la fecha de los hechos como para la del fallo de segunda instancia, la ley procesal establecía como requisito para acceder a la misma que la pena prevista para el delito excediera de los ocho (8) años. 1.2. El demandante invocó el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, es decir, fue explícito en indicar que la demanda de casación era excepcional.
No obstante, no pasó de los simples enunciados sobre supuestas irregularidades, porque no expuso de manera adecuada, al menos uno de los dos motivos que la permiten. 1.3. En efecto, tiene dicho la Corte, y ahora lo reitera, que la demanda de casación discrecional, aparte de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe satisfacer los requisitos señalados en la parte final del inciso tercero del artículo 205 ibídem.
Ese precepto señala que dos son los propósitos de esta modalidad de impugnación extraordinaria: (i) obtener de la Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y (ii) procurar los mecanismos protectores de las garantías fundamentales. En cualquier caso, debió el impugnante exponer en capítulos separados, con suficiente sustento lógico, cuál de esas dos finalidades –o ambas– pretendía alcanzar por medio de la demanda. 1.3.1.
Entonces, si su propósito es el primero, esto es, propiciar el desarrollo de la jurisprudencia, su planteamiento debe ser preciso y claro en dos sentidos: el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección sobre la jurisprudencia. En el caso de que su ánimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que han sido objeto de conocimiento.
Si su intención es provocar que la Sala asuma una posición sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.
Ahora bien, si lo que ambiciona es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha depurado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor profundidad. 1.3.2.
Empero, si la finalidad perseguida es la segunda, es decir, la garantía de los derechos fundamentales, el esfuerzo dialéctico debe encaminarse a mostrarle a la Corte, mediante una argumentación lógica, el desconocimiento de un derecho de tal envergadura por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que lo protegen, su concreto conculcamiento con la sentencia y por qué el procesado fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. En ese sentido, reiterativamente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. 1.4.
En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho mecanismo y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 1.5. Aún en el evento de que se dijeran superados esos escollos, para la Sala es claro que los cargos postulados por el libelista no resisten el análisis de la adecuada fundamentación, porque sin siquiera concreta la clase de error, se dirige a anteponer su criterio a los juicios valorativos de la segunda instancia, pretendiendo entronizar el suyo como más contundente, sin alcanzar a perfilar los vicios que por su trascendencia obliguen a proferir, en reemplazo, un fallo absolutorio para el procesado.
Además, con absoluto desconocimiento de la técnica que rige el recurso extraordinario de casación, el demandante postula la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho, al tiempo que denuncia la violación inmediata, dentro del mismo capítulo. Al desarrollar la primera censura alude a falsos juicios de existencia por omisión y por suposición, al tiempo que critica la valoración de las pruebas que hicieron las instancias y propone la aplicación indebida y la interpretación errónea de la ley sustancial.
Tales inconsistencias, le impiden a la Sala ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria. 1.6. No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente de los que trató de esbozar el apoderado de ASH. 2.
Lo primero que debe destacarse es que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207-1° del Código de Procedimiento Penal, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;
(ii) por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba, para realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debió regir el caso. Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede predicarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Y si lo que pretendía era atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, al tenor de lo dispuesto en el cuerpo segundo del artículo 207-1° del Código de Procedimiento Penal, en primer lugar tenía la obligación de identificar con exactitud el yerro, es decir, establecer si se trataba de un error de hecho o de derecho al apreciar la prueba.
Tratándose de los primeros, debía precisar si se produjo (i) bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada ( falso juicio de existencia por omisión ); porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y la tuvieron en cuenta en la decisión ( falso juicio de existencia por suposición ); (ii) porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola ( falso juicio de identidad ); o, (iii) atendiendo a que, sin incurrir en alguno de los desatinos referidos, derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia ( falso raciocinio ).
En relación con el error de derecho, era necesario que afirmara y demostrara que (i) se le había negado a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente ( falso juicio de convicción ), o (ii) que los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción ( falso juicio de legalidad ).
Atendiendo a que parece haber sido la intención del libelista proponer un falso juicio de existencia por omisión, le correspondía indicar cuál fue la prueba que no se valoró, cuál es la información que objetivamente suministra, el mérito demostrativo al que se hace acreedora y cómo su estimación con el resto del acervo probatorio variaría las conclusiones del fallo censurado.
Y si el propósito era alegar un falso juicio de existencia por suposición, debió identificar cuál era el aparte del fallo carente de soporte demostrativo en la actuación y precisar su injerencia en el sentido de la decisión, esto es, cómo al excluir la suposición, la sentencia sería diversa y en todo caso beneficiosa a los intereses de su procurado.
Ahora, como de confusa demanda también se deduce la intención de denunciar un falso raciocinio, debió especificar el censor qué decía concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo igualmente indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial indirectamente excluida o indebidamente aplicada y luego, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con el inexcusable compromiso de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.
Asimismo, al denunciar la existencia de errores de derecho, debió explicar si éstos correspondían a falsos juicios de convicción o de legalidad. Si se avenían a los primeros, era obligatorio que demostrara la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo. Pero, si se trataba de los segundos tenía la carga de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador y acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.
El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que todo reproche, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio introducir o mezclar propuestas contradictorias, con mayor razón si, como lo tiene dicho esta Corte, cuando el reproche se plantea por violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar de manera absoluta la declaración de los hechos vertida en el fallo, porque para tales cuestionamientos se requiere acudir a la violación indirecta de la ley sustancial.
Todo cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria, conforme lo ha precisado reiteradamente la Sala. 2.1. Al margen de los desatinos argumentativos del defensor, es claro que el Tribunal no incurrió en errores de hecho, de derecho ni en violación directa de la ley sustancial.
Mucho menos dejó de apreciar “ …la prueba testimonial… ”, específicamente la declaración de la menor S.R.G.S., ni la supuso. Con todo, sin que constituya una respuesta de fondo a los argumentos del demandante, la Sala no puede desconocer que la víctima se retractó. Tal evento pudo tener explicación en múltiples motivos –vr. gr. amenazas, falta de criterio, temor, dádivas, promesas–, por consiguiente, ello no es una regla que permita descartar la totalidad de sus afirmaciones, pues la retractación del testigo no incide en la libertad del juez a la hora de la contemplación rigurosa y analítica de las diferentes versiones, para que funde en una de ellas el mérito de la decisión, conforme lo ha sostenido esta Corporación en reiterada jurisprudencia y lo analizó suficientemente el Ad quem al proferir el fallo de segunda instancia: “ En el evento sub examine, es evidente que nos encontramos ante un típico caso de retractación de una versión incriminatoria la que se varía por una exculpatoria, sólo que ésta, como con acierto lo entendió el a quo, no tiene credibilidad y contrasta con el relato espontáneo y sincero que la menor hiciera ante la defensora de familia, el médico legista que le realizó el examen sexológico, las sicólogas que le valoraron, y a su abuela MEC, a quienes les refirió que su padrastro abusaba sexualmente de ella mediante tocamientos, lascivos en sus genitales y actos de felación. (…) Refirió la menor que él le hace eso desde los siete años y que se lo ha contado a su mamá y además ella se ha dado cuenta.
Relata que un día se encontraba en el baño cepillándose los dientes y su padrastro se sacó el pipí y su mamá lo sorprendió y le preguntó qué le estaba haciendo. Recuerda que eso ocurrió el día del hombre y que lo sucedido se lo relató a su abuela M. (…) MRS progenitora de S.R.G.S. manifestó a la defensora de familia, que vive con el padrastro de la niña desde que esta tenía nueve meses de edad y que no tiene conocimiento que haya sido víctima de abusos sexuales por parte de su compañero.
Le preguntó la funcionaria del ICBF, cómo explicaba que la menor manifieste que el día del hombre, ASH le dijo que le chupara el pene en el baño y que ud. se dio cuenta, interrogante que respondió diciendo: “qué le puedo decir, que ellos estaban abrazados ahí jugando.” (…) Dentro del proceso administrativo adelantado por el ICBF con ocasión de estos hechos, se rindió por la trabajadora social un informe de seguimiento el 5 de abril de 2005, en el que previamente se visitó el hogar donde se encontraba la niña con medida de protección, manifestándole la responsable de su cuidado, MCL, que la madre la visitaba frecuentemente “cada cinco minutos”, que dialogaban afuera y que además la pequeña le entregó a ella los elementos personales que el ICBF le había asignado, como son sábanas, chinchorro, entre otros.
Consta en el informe, que el 28 de marzo, RS le pidió a C permiso para llevarse la niña a visitar a la abuela y desde ese día llegó cambiada y con la idea de que “la abuela M nunca la ha querido ni siquiera desde cuando ella estaba en la barriga, su padre tampoco”. (…) Relató que su mamá le ha dicho que su padrastro no va a volver a hacer eso y que de ahora en adelante van a ser una familia feliz.
Al preguntarle por los problemas entre su abuela ME y su mamá responde que “cuando mi mamá estaba embarazada mi abuela no quería una niña sino un niño y ella quiso matar a mi mamá.” Expuso también que su padrastro siempre le ha dado de todo y que mientras estuvo donde C, su mamá le llevaba regalos y que ella no sabía que su abuela E o M como le llama, era mala con su progenitora.
La Defensora le pregunta si su madre le contó eso estos días y la menor contesta: “Ella me contó eso estos días, me contó cuando yo tenía como cinco años…mi abuela me quiere separar de mi mamá, mi abuela es mala y yo no la quiero.” Se le inquirió a la menor si su mamá sabía lo que le hacía su padrastro y respondió que sí, y que ella no se separa de él “porque él nos da de comer, si él se va no nos da nada, si él se va aguantamos hambre.” (…) Así entonces, el cambio de versión que hiciera la menor en las oportunidades en que fue citada a declarar al proceso no persuade, y obedece sin duda a un trabajo de ablandamiento y de nueva revictimización para generar en ella sentimientos de pesar hacia su abusador, lo cual fue claramente detectado por los profesionales de la sicología que la examinaron y que además se evidencia sin mayor esfuerzo, dada la secuencia que se dio y el desmedido afán del procesado por salir avante apelando a toda suerte de quejas y derechos de petición a distintas entidades gubernamentales, así como una exculpación pueril y estulta como fue afirmar que la niña observó una película pornográfica y las escenas vistas fueron las que contó a su abuela y esta le dijo que las narrara como si su padrastro las hubiera ejecutado sobre ella.
Las acciones de contenido sexual que la víctima refirió, no reflejan el relato de una película o de un discurso aprendido o impuesto, sino que son comportamientos claramente circunstanciados con detalles hasta de una de las fechas en que se llevaron a cabo, lo que significa que no pudieron ser inventados sino producto de su propia vivencia, dado que se trataba apenas de una niña de 8 años de edad, y como lo indica la psicología experimental y evolutiva “un niño no puede fantasear sobre algo que está fuera del campo de su experiencia y que los menores son más propensos a negar experiencias que realmente hayan ocurrido y que han percibido como traumáticas o amenazantes que a hacer afirmaciones falsas sobre hechos que no han ocurrido”.” De manera que la violación a la ley sustancial que pretende derivar la libelista a partir de su particular apreciación, es infundada, porque no se advierte omisión, suposición, cercenamiento o adición del testimonio de la víctima, al que el demandante trata de restarle la credibilidad que sí le otorgó el Tribunal, empero sin tener en cuenta el defensor que la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional. 3.
Para el demandante, además, la sentencia impugnada viola el principio de congruencia, porque no se dictó en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. No obstante, esa premisa es absolutamente falsa, puesto que la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de (…) al revocar la decisión de primera instancia por la que se había precluido la investigación, resolvió acusar a ASH, “ …en calidad de autor, actuación agotada con dolo, siendo presuntamente responsable de inducir a la menor a prácticas sexuales, instigándola a entrar en practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido, siendo lesivo de su dignidad, intimidad, libertad y pudor sexual, agotando la conculcación del delito de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 años, Art. 209 agravado por el artículo 211, numerales 2 calidad de padrastro que le da figura de autoridad ante la víctima y 4 se ejecuta sobre menor de 12 años del código penal, esto es aumentada una tercera parte a la mitad según el Art. 60 num. 4° de 36 a 60 meses pasaría de 48 a 90 meses.” Y, en la sentencia de primera instancia claramente se le condenó por esa misma conducta punible, conforme se desprende de las consideraciones, específicamente de la dosificación punitiva y de la parte resolutiva, en las que se puede leer: “Seguidamente, corresponde determinar la pena a imponer al señor ASH, por la infracción penal al delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado el cual ostenta una pena de prisión de cuatro (4) años como extremo mínimo y ocho (8) años como límite máximo (…).
Ahora, procederá el Despacho conforme al art. 60 del CP, a la división en cuartos de la pena de prisión…” (…) “PRIMERO: DECLARAR penalmente responsable, en calidad de autor del delito de "actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado” a ASH, de anotaciones civiles y personales atrás indicadas y, en consecuencia, condenarlo a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN.” Ha reiterado la Corte que la inconsonancia entre la acusación y el fallo tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito y, ante una eventualidad de esa magnitud, le correspondería al actor aceptar que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta y que por ello, la solución al asunto precisa de un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la calificación del mérito sumarial.
No puede admitirse que el Juez de primera instancia introdujo la modificación que denuncia el actor. Ese específico aspecto incluso fue objeto del recurso de apelación y el Tribunal se pronunció al respecto, señalando que la confusión del defensor radicaba en que omitió tener en cuenta que se procedía por actos sexuales con menor de catorce años agravado, cuya pena no podía ser la de 3 a 5 años que señala el artículo 209 del Código Penal ni la prevista en el artículo 208 ibídem, sino de 4 a 7,5 años que fija el artículo 211 de la misma codificación. Con todo, el Ad quem excluyó la circunstancia específica del artículo 211-4° del Código Penal, precisando que por mantenerse la del numeral 2°, la pena no tendría ninguna variación. Así se refirió al tema: “En el evento sub examine el juzgador condenó al procesado ASH por el delito de “Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado” cargo que corresponde al que se le endilgó en la resolución de acusación y por el que se defendió. Muestra de ello es que al iniciar el acápite de la punibilidad, dejó en claro que procedería a fijar la pena por esa conducta.
Lo que ocurrió seguidamente, es que de manera descuidada y soslayando la importancia que tiene el proceso de dosificación punitiva, tan relevante como cualquier otro aparte de la sentencia, y más aún cuando él se erige en la más palmaria demostración del ius puniendi del Estado, como que es a través suyo que se castiga al infractor de la ley penal con la imposición de una determinada pena, el a quo toma erradamente los extremos previstos para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, contemplado en el artículo 209 (sic) del C.P., que le asigna una pena oscilante entre 4 y 8 años de prisión y elabora los cuartos de movilidad, seleccionando el primero comprendido entre 48 y 60 meses de prisión, e impone el mínimo de ese rango, precisando que la pena que debe purgar el acusado es de 48 meses, “como autor responsable del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.” Lo que se advierte allí es un yerro conceptual que no genera la invalidez de la sentencia como lo propugna el defensor, sino su ajuste en los términos que tiene sentada la jurisprudencia. El delito por el que se acusó [a] ASH, está señalado en el artículo 209 del C.P. que prevé una pena comprendida entre 3 y 5 años de prisión o lo que es lo mismo de 36 a 60 meses, guarismos que por virtud de las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 211 numerales 2 y 4 ejusdem, deducidas en el pliego acusatorio, se incrementan de una tercera parte a la mitad, quedando el extremo mínimo en 48 meses y el máximo en 90.
En este orden los cuartos de movilidad son los siguientes: Primer cuarto de 48 a 58 meses y 15 días, Cuartos medios entre 58 meses y 16 días, a 79 meses y 15 días, Cuarto máximo entre 79 meses y 16 días a noventa meses de prisión. Como puede verse, el primer cuarto fluctúa entre 48 y 58 meses, 15 días, lo que significa que el extremo menor se corresponde exactamente con la cifra que tuvo en cuenta el a quo al tasar la pena, de manera que ninguna afección se ocasiona al procesado, pues aún de cara al delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, la sanción sigue siendo la misma.
En ese orden de ideas, inane resultaría acceder a la pretensión del recurrente para repetir un fallo en el que la pena a imponer será también de 48 meses de prisión, por lo que la referida equivocación con la aclaración hecha, deviene intrascendente y sin incidencia en el derecho de defensa del acusado. (…) Advierte la Sala que la causal de agravación consagrada en el artículo 211 numeral 4 del estatuto de las penas fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y por tanto no debe ser aplicada a los arts. 208 y 209 del C.P., sin embargo, revisando la legalidad de la pena y la tarea de dosificación punitiva, se percibe que pese a eliminar este agravante de la calificación jurídica endilgada en nada varía el quantum de la sanción impuesta, pues conserva el agravante consagrado en el numeral 2 del precitado artículo, luego en ese orden de ideas la pena no sufrirá modificación alguna.” A pesar de haber hecho el Tribunal tales precisiones, insiste el defensor en que la sentencia no guarda consonancia con los cargos deducidos en la resolución de acusación. Pero, es evidente la inexistencia del yerro denunciado, porque, conforme acaba de señalarse, la condena se profirió por la conducta punible deducida en la resolución de acusación. El actor apenas pretende prolongar la discusión planeada en segunda instancia y adecuadamente resuelta, sin que lograra demostrar ningún yerro tendiente al desquiciamiento del pronunciamiento judicial, por lo que los cargos carecen de fundamento.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ASH, por su defensor.
Contra este auto no procede ningún recurso, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. � C. No. 1, fol. 49. � Ídem, fol. 105. � A ASH se le escuchó en indagatoria el 5 de noviembre de 2004.
Ídem fol. 128 al 137. � Ídem, fol. 173 al 178. � Ídem, fol. 245. � Ídem, fol. 263 al 273. � C. de segunda instancia, fol. 6 al 16. � C. No. 2, fol. 1. � Ídem, fol. 16 al 18. � Ídem, fol. 121 al 143. � Se le asignó para que dictara el fallo de segunda instancia, en cumplimiento del Acuerdo No. PSAA11–8188 del 16 de junio de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura. � C. No. 3, fol. 3 al 39. � Sala de Casación Penal.
Auto del 5 de diciembre de 2002. Rad. No. 19.961. �Entre otros pronunciamientos, confrontar los del 30 de junio de 2004, Rad. 21.770; 6 de julio de 2006, Rad. 24.810; y 3 de agosto del mismo año, Rad. 25.812. � Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260. � Sala de Casación Penal. Auto del 10 de julio de 1996. Rdo. 11.801, entre otras. � Sala de Casación Penal.
Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rdo. 26.268.