PAGE 2 Casación N° 41672 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 41672 Acta No. 34 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de GUILLERMO JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ contra la sentencia de 17 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado del Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 43 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- GUILLERMO JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 30 de marzo de 2007, fecha de retiro efectivo del sistema, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que tiene más de 68 años de edad, pues nació el 19 de marzo de 1938; solicitó ante el Instituto el reconocimiento de la prestación, la que le fue negada mediante Resolución N° 012647 de 1999 por no cumplir el requisito de la densidad de semanas de cotización prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que era la normatividad aplicable por ser beneficiario del régimen de transición. En la Resolución N° 019439 de 2007, le deniega nuevamente el derecho, pero reconoce que en toda la vida laboral cotizó a esa entidad 915 semanas.

La entidad demandada no le tuvo en cuenta tiempo cumplido en el servicio público, dado que se desempeñó como Soldado según certificado expedido por el Ministerio de Defensa Nacional entre el 1° de agosto de 1958 y el 30 de marzo de 1960, que equivale a 86,71 semanas, para un gran total de 1018,68 semanas las cuales le permiten acceder a la prestación suplicada. 2.- El Instituto aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el demandante no acreditó el número mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y la innominada. 3.- Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez a partir de abril de 2007, en cuantía del salario mínimo legal, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde la fecha de reconocimiento de la prestación hasta cuando se efectúe el pago.

Impuso por concepto de retroactivo pensional la suma de $10’308.700,oo. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado precisó que el problema jurídico en este caso se centra en determinar si el demandante cumplió o no con los requisitos de la edad y semanas laboradas, exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de copiar dicha disposición, sostuvo: “Con base en la normatividad transcrita y de conformidad con la prueba arrimada al proceso, se tiene que el actor cumplió los 60 años de edad, el día 19 de marzo de 1998, según se aprecia en las diferentes resoluciones del lSS (fls. 9, y 13, 17).

“En cuanto a las semanas de cotización, el ISS mediante resolución 019439 de 2007 reconoce 915 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, esto es, con posterioridad ha haber dejado de cotizar, según se advierte de la última pagina de la historia laboral, de folios 22. “Solicita el actor la pensión de vejez con base en el Decreto 758 que exige 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad, esto es, en el caso de estudios desde el 19 de marzo de 1978 a la misma fecha en 1998, sin que cumpla este requisito.

En cuanto a las 1000 semanas en cualquier tiempo se tiene que desde el 22 de agosto de 1985 hasta el 30 de mayo de 2000, corresponden 573 semanas y del 1 de junio de 2000 al 30 de marzo de 2007 un número de 347.14 semanas (fls. 20 a 22), lo que da un total de 920.40. “Ahora bien, la A Quo tomó en cuenta 86.71 semanas no aportadas al ISS pero certificadas por el Ministerio de Defensa Nacional, cuando el actor prestó sus servicios como soldado del 1° de agosto de 1958 al 30 de marzo de 1960, para efectos de completar las semanas requeridas por el artículo 12 del decreto 758 de 1990.

Al respecto la Sala considera que no es posible contar dichas semanas para completar la densidad de semanas, por cuanto como lo señala el artículo 2 cuando señala quienes son afiliados obligatorios: ‘a) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten servicios a patronos particulares mediante el contrato de trabajo o aprendizaje ( )’.

“Como se observa, la normatividad que rige para el caso sub examine, esto es, el Decreto 758 de 1990 es excluyente y tiene como campo de aplicación aquellos trabajadores que prestan sus servicios a entidades privadas o que poseen como empleador un particular. “Con lo anterior, resulta imposible que al actor le sea tenido en cuenta el servicio prestado como soldado regular al Ministerio de Defensa Nacional por cuanto, no se pueden acumular tiempos al sector público con el sector privado, para reunir el tiempo de cotización exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues esta posibilidad no está prevista en la norma que se acaba transcribir.

Es sólo con la ley 100 de 1993 que se dio a nivel general dicha posibilidad (art. 13). “Para esta Sala de Decisión es claro además, que si la normatividad solicitada fue el Decreto 758 de 1990 y no es posible su aplicación, tampoco lo sería la ley 100 de 1993 original, dado que el actor cumplió requisitos en el mes de febrero de 2007, por tanto se debe tener en cuenta la aplicación de la ley 797 de 2003 que exige para dicho año 1.100 semanas, los que no cumple el actor”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal fin formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del “artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P. C., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 46, 47, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.”. Denuncia como errores manifiestos de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada de la demandada, en la sustentación de la alzada, mostró reparo frente a la sentencia de primera instancia, sólo respecto de los intereses moratorios y las costas del proceso. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la sustentación de la apelación, la apoderada de la entidad demandada, cuestionó que la pensión cuya condena fuera fulminada por el juez de primera instancia, se apoyara en la sumatoria de tiempos para acceder a la pensión por el régimen de transición”.

Cita como erróneamente apreciado el escrito de folios 50 a 53, que contiene la apelación del Instituto. En el desarrollo aduce el censor que una desprevenida lectura del escrito de apelación, permite colegir que el impugnante sólo cuestionó el tema de los intereses moratorios y de las costas del proceso, pero no abordó el tema sustancial en que el Juzgado de primera instancia había cimentado la decisión condenatoria.

Más adelante agrega lo siguiente: “En verdad, se itera, la apelante sólo se limitó a decir que no se podían aplicar los intereses moratorios y que no era pertinente la condena a las costas del proceso, pero no a rebatir de manera seria los fundamentos de la sentencia de primera instancia que no fueron otros que la posibilidad de la sumatoria de tiempos de servicio en el sector publico y cotizaciones para acceder a la pensión por el tránsito de legislación que consignó el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Inclusive, la apoderada del Seguro Social manifiesta que el ISS no se opone a que se conceda la pensión, para enseguida aludir a los intereses moratorios”. El replicante esgrime que el Tribunal lejos está de haber desbordado su competencia y con ello la congruencia de la decisión con los cuestionamientos del apelante, pues él analizó y se pronunció sobre todos los puntos alegados en el escrito de sustentación de la alzada, que comprendía el tema relativo al cumplimiento por parte del actor de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Las acusaciones por violación de medio, tiene establecido la Corporación, son de recibo en tanto se considera que la conculcación de las normas procesales son el vehículo que conduce al desconocimiento de las normas sustantivas.

Esto significa que cuando se denuncia la violación medio de normas adjetivas, es ineludible hacer referencia a las normas sustantivas que finalmente resultan afectadas, pues es el atentado a estas últimas el que da lugar al quebrantamiento de la sentencia de segundo grado, puesto que en virtud del artículo 87 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social lo que se sanciona en casación es que la sentencia sea “violatoria de la ley sustancial”.

En otras palabras, si el cargo no obstante la referencia a las normas adjetivas no cita al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido la base del fallo gravado, no se entenderá que contenga una adecuada formulación de la proposición jurídica, incluso en los términos del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

En el sub lite surge evidente la impropiedad de la proposición jurídica, toda vez que las normas sustantivas que se citan son las atinentes a la pensión de sobrevivientes, cuando lo que aquí se reclama es la pensión de vejez con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, normatividad que fue omitida por el censor.

Este desatino es suficiente para desestimar la acusación. Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras para la Sala el cargo no tendría vocación de prosperidad, pues en ninguna equivocación manifiesta incurrió el Juzgador respecto de la valoración del escrito de apelación, que es una pieza procesal, pues si bien es cierto, no es modelo de claridad ni de impecable redacción, también lo es que de su contenido emerge que la inconformidad del Instituto con el fallo del Juzgado iba más allá de la condena a los intereses moratorios, pretensión del apelante que en verdad fue planteada como subsidiaria, siendo su primera aspiración que se le liberara de la carga de la pensión de vejez.

En el texto de la sustentación de la alzada, el recurrente hace alusión a los requisitos que se exigen para efectos de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990 y dice que el Instituto negó la pensión toda vez que el demandante no reunía los requisitos para ello. Luego afirma: “Ahora bien, el ISS no se opone a conceder la pensión de vejez al actor siempre y cuando se reúnan los requisitos para ello, acorde a la normatividad aplicable, no entiende el ISS, como el juez aquo concede el pago de los intereses moratorios, cuando se le aplicó el Decreto 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En lo que hace a la decisión de condenar a la demandada a pagar al accionante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en caso de que la Sala desestime las pretensiones, habrá de revocarse, ya que la pensión que se reconoce no sería con base en el sistema de seguridad social integral”. Por último, “Solicita … revoque el fallo del juez A quo, para que se absuelva al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante”.

El escrito debe ser analizado en su conjunto, y no como lo hace el impugnante sustrayendo frases aisladas; y el contexto enseña que es razonable entender como lo hizo el Juzgador Ad quem, que la inconformidad comprendía el gravamen a la pensión de vejez, lo que descarta la configuración de un yerro con carácter de manifiesto. Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por “interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración sostiene el impugnante que el Tribunal negó la prestación económica porque estimó que no era procedente la sumatoria de tiempos del sector público y privado para aplicar el régimen de transición; sin embargo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concretamente el parágrafo, prevé la posibilidad de la “suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Ello se colige de manera diamantina de la literalidad de la norma, y enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su tenor so pretexto de consultar su espíritu. Posteriormente el censor transcribe los artículos 7°, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población el amparo sobre las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley, y para ese efecto se deben tener en cuenta todas las cotizaciones y tiempo de servicios prestados independientemente de la entidad a la cual se hayan sufragado los aportes, o de si los servicios se prestaron en el sector público o privado.

El cargo tercero es muy similar al anterior, aunque propuesto en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Como la sustentación es casi idéntica a la segunda acusación, por economía se hace remisión a lo allí señalado.

El opositor por su parte respondió estos dos cargos en forma conjunta y esgrimió que el Tribunal aplicó e interpretó correctamente los preceptos acusados, pues si bien la Ley 100 de 1993 establece para el reconocimiento de la pensión de vejez, tener en cuenta la suma de todas las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público y privado, ser acreedor al régimen de transición trae como consecuencia la aplicación de la normatividad anterior en su integridad, que en este caso es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, la cual no permitía la acumulación de tiempos de servicios del sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se elevan contra la sentencia de segundo grado, en atención a que se orientan por la vía jurídica, acusan las mismas disposiciones y persiguen idéntico objetivo, en aplicación del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Ministerio de Defensa como Soldado, toda vez que para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados.

Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.

De conformidad con lo anterior, como bien lo concluyó el Tribunal, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso sufragó 458 (fl. 15).

Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, por cuanto el total de semanas aportadas al Instituto asciende a 920,40 según se estableció en el fallo gravado (fl. 65). Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: “Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley;

“…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: “ … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda ”.

Con el advenimiento del sistema de seguridad social integral que para efectos de la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público, con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, eventualmente se abre la puerta para que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación según el caso, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos frente a la seguridad social de conformidad con la ley, es decir, mediante la expedición de un bono o título pensional.

Sin embargo, no es esa la controversia en el sub lite, donde se solicitó la prestación en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no se demostró tampoco que los aportes al seguro social provinieran de una entidad del Estado y que tuviera por finalidad cumplir en principio, con la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 17 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por GUILLERMO JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia