CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41659 ROSA ELVIRA PACHÓN PACHÓN VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41659 Acta No. 33 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROSA ELVIRA PACHÓN PACHÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES ROSA ELVIRA PACHÓN PACHÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del momento en que cumplió el requisito de la edad, el 26 de febrero de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos de ley, el retroactivo pensional, y los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso, amén de la condena en costas.
Como fundamento de las pretensiones, expuso que cotizó al Instituto de Seguros Sociales, “ que desde 1994 ya tenía la actora más de 1454 semanas directamente con la demandada, es decir que reunía todos los requisitos de ley para acceder a la pensión solicitada”; que nació el 26 de febrero de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes de 2004 (sic).
Que ante el reclamo administrativo hecho al ISS, el 1º de marzo de 2004, “le fue negada de manera ilegal mediante la resolución No. 016 del 15 de febrero de 2005, argumentando una supuesta multiafiliación” Agregó que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar a regir, contaba más de 35 años de edad “ adicionalmente llevaba más de 15 años cotizando al I.S.S. Por lo que es beneficiaria del acuerdo No. 049 de 1990(…) aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
Negó que en su caso haya operado la multiafiliación, dado que después de haber cotizado 1454 semanas “ la actora se quedó sin trabajo razón por la cual por su propia cuenta continuó haciendo las cotizaciones. En 2003 por intermedio de un programa comunitario en su barrio, dirigido para las personas de la tercera edad (…) Los empleadores sin consentimiento de la demandante la afililaron en materia de seguridad social a instituciones y fondos, sin precaver un posible perjuicio (…)lo anterior unido a que la actora tiene estudios básicos de primaria; circunstancia que debió ser rechazada por la entidades a las que fue afiliada”.
Y que como ya había cotizado 1454 semanas –antes de 1994- “ no debe aplicarse la Ley 100”. Relacionó el apartado final del literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1883, que desconoció la demandada “ por su propia conveniencia”, para concluir que: “ Lo anterior quiere decir que la afiliación a cualquier fondo privado por parte de la demandante no (,) tiene efecto ni validez por cuanto el perjuicio que se le causaría sería enorme dadas las expectativas pensionales adquiridas, circunstancia que concuerda con el pronunciamiento hecho en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral” El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó que la demandante, “ estuvo afiliada al ISS” bajo los tres números de afiliación anotados en la demanda; negó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez reclamada, y dijo no ser cierto que su decisión sea ilegal, en tanto atendió una circular emanada de la Superintendencia Bancaria, según la cual, no es de su competencia estudiar y decidir “ ya que esta facultad y responsabilidad, la tiene la administradora de pensiones SANTANDER”.
Calificó de subjetiva la percepción de la demandante acerca de sus afiliaciones posteriores. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer el derecho, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable, prescripción, buena fe y genérica (folios 23 a 31).
El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de Mayo de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, e impuso costas a la parte actora (folios 102 a 107). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 27 de marzo de 2009, confirmó la del a-quo, y no impuso costas (folios 126 a 134).
Para fundamentar su decisión, el ad quem consideró que, contrario a lo que se afirmó en los hechos de la demanda, la certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER, demuestra que la demandante se afilió a dicho fondo el 24 de abril de 2001, y por ello, “ no resulta de recibo como lo pretende el impugnante, que se le debió aplicar el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por que (sic) para la fecha del traslado al fondo privado, no se encontraba vigente la norma de la cual se pretende beneficiar para invalidar la afiliación.” Agregó que durante el devenir procesal no se demostró que la actora hubiese sido afiliada contra su voluntad, “ de donde se concluyen dos cosas contrarias a los hechos de la demanda y a los argumentos del apelante, esto es, que no es cierta la fecha de la supuesta afiliación (2003), ni el empleador (cafetería), quedando sin sustento los motivos de inconformidad aducidos en el escrito”.
A continuación, compendió las normas “ aplicables”, en especial las contenidas en el decreto 692 de 1994 –arts. 3, 11, 12 y 17-. En tales condiciones, dijo que la convocada a juicio no era la llamada a responder por la prestación reclamada “ sino la A.F.P. SANTANDER, lo que concuerda con la circular 058 del 6 de agosto de 1998. Adicionalmente, que este tema ya había sido definido entre el I.S.S. y A.F.P. SANTANDER, incorporado a folios 42 a 50” –fls. 126 a 133 RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado, y en su lugar, condene a la demandada “ a cada una y todas de las pretensiones solicitadas en la demanda (…) pago de la pensión de vejez desde el 26 de febrero de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, con los incrementos de ley y el retroactivo pensional.
Al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”, amén de las condena en costas procesales. CARGO UNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, 21 del C.S.T., artículo 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO.
De la lectura del fallo que cuestiona, infiere que el Tribunal dice que no halló “demostrado en el proceso, como en efecto lo está” que la demandante se afilió y cotizó al ISS, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 27 de diciembre de 1993, a través del empleador SUCS. JOSE DE J. RESTREPO Y CIA., así como del 11 de febrero de 1994 al 31 de Diciembre de la misma anualidad, “ cotizando de forma continua e ininterrumpida un total de 1454 semanas”, contando con más de 15 años cotizados y más de 35 de edad al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993.
Agrega que antes de tal suceso ella había cumplido los requisitos del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del anotado año, “ constituyéndose en un derecho adquirido, en el que solamente queda sujeta al transcurso del tiempo”. Asevera que el fallador de segundo grado le desconoció el régimen de transición, sin que medie la posibilidad de que se le aplique la Ley 100 de 1993 y tampoco “ del régimen de ahorro individual”.
Que en cuanto al traslado a este último régimen pensional “ no cabe la más mínima duda que carece de total validez (…) circunstancia que de ninguna manera le hizo perder (…)el régimen de transición”, por lo que citó los fallos de constitucionalidad C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. Dice que constituye un hecho notorio que el reclutamiento de afiliados, por parte de los fondos privados de pensiones, se realiza sin estudio previo “ concienzudo sobre la legalidad o no, si se respeta o no los preceptos legales y jurisprudenciales, desinformando a los trabajadores (,) ofreciendo prebendas que en la realidad no se concretan (…) aprovechándose, de su escaso grado de escolaridad, o simplemente de la ignorancia de la normatividad que regla las pensiones en Colombia”.
Expone que la actora cuenta apenas con la formación básica primaria; que durante toda la vida laboral cotizó sobre un salario mínimo, por lo que no dispuso de los elementos necesarios para discernir si existía una situación favorable o desfavorable “ lo que la pone en indudable incapacidad de exponer su voluntad consciente (…) resaltando que para la fecha del traslado la demandante contaba con más de 1710 semanas cotizadas al I.S.S.” LA RÉPLICA Tras memorar algunos pasajes del escrito de impugnación ante esta sede, le enrostra “ insuperable yerro técnico, toda vez que orienta su ataque a través de la vía directa por infracción directa, pero en la argumentación del mismo hace hincapié en aspectos probatorios (…) los cuales son propios de la vía indirecta en la modalidad de error de hecho (…”).
Añadió que: “ Es preciso recordar que un cargo en casación no puede ser encausado bajo dos vías al mismo tiempo (…)por la vía directa y la indirecta simultáneamente ”. Que de superarse tal falencia “ se debe desestimar lo pretendido por el impugnante”, en la medida en que el Instituto accionado no es el llamado a responder por la prestación reclamada, en tanto PACHÓN PACHÓN “ se encuentra actualmente afiliada al Fondo de Pensiones Santander, de manera que los aportes por ella efectuados al ISS, en este momento corresponden a la AFP (…) desde el 24 de abril de 2001 (…) y precisamente esto conlleva a la imposibilidad de la actora a estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes”.
Anota que “ la simple afiliación (…) Impone una presunción de legalidad, buena fe y libre consentimiento”, lo que descarta la ausencia de consentimiento en el cambio de régimen, y que “ no se demostró tal y como le correspondía que su afiliación al Fondo de Pensiones Santander fue (de) contraria a su voluntad”. SE CONSIDERA Sobrada razón le asiste a la opositora al endilgarle al escrito de demanda de casación, insuperables fallas técnicas que, dado el carácter dispositivo de este medio de impugnación, hace que no sea viable su estudio de fondo.
En efecto, de cara a resolver el recurso de casación por la senda de la causal primera en la modalidad de violación directa, es preciso que al abordarlo en esta sede, no exista divergencia en el plano de los hechos con apoyo en la prueba vertida en el proceso, al elaborar, tanto el tribunal de apelaciones como la censura, el cuadro fáctico de la cuestión debatida en las instancias.
Proyectándose tal disparidad tan solo en la calificación jurídica de tales hechos, ya porque a éstos no se le haya puesto a funcionar la norma que los regula –infracción directa-, ora porque la aplicada no corresponda al supuesto traído por el precepto legal –aplicación indebida-, o en últimas, por cuando siendo la norma adecuada al caso, ésta no fue interpretada rectamente por el fallador de segundo grado –interpretación errónea-.
Obviamente, que si el recurrente se queja acerca de que el Tribunal no halló “demostrado en el proceso, como en efecto lo está” que la demandante se afilió y cotizó al ISS, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 27 de diciembre de 1993, y desde el 11 de Febrero al 31 de Diciembre de 1994, cotizando de forma continua e ininterrumpida un total de 1.454 semanas, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 15 años de servicios cotizados, a más de que tenía para aquellas calendas más de 35 años, la discusión se trasladaría al plano de lo fáctico, no siendo la vía directa el escenario apropiado en que se haya de cotejar tales aserciones con la realidad que el Tribunal supuestamente no vio estando acreditada con las pruebas del proceso, ya que el ejercicio que acometería la Corte, en la órbita de la causal primera en su modalidad directa, no admite esa dialéctica, sino aquella que cumple en primerísimo y único orden de importancia la norma que el juez colegiado de segundo grado no aplicó, o aplicó indebidamente o interpretó erróneamente, o sea, que su confrontación es directa entre las disposiciones legales aplicadas, dejadas de aplicar o erradamente interpretadas, en el cuerpo de la sentencia censurada, y las que el recurrente opone en la acusación, todo en guarda de que prevalezca la legalidad o imperio de la ley en el caso litigado.
También se ofrece como verdad inconcusa, que no basta la sola enunciación de las normas preteridas, indebidamente aplicadas o erróneamente interpretadas, pues, la violación de la ley sustancial debe ser el resultado de un yerro jurídico sin el cual, la decisión hubiera sido contraria, de suerte que la argumentación debe distinguirse en el propósito de socavar los pilares del fallo gravado.
Tales argumentos sólidos y convincentes son los que se echan de menos en la única acusación formulada a la sentencia, en tanto afirma la censura que no se aplicaron los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, sin ningún respaldo o apoyo argumentativo en la demostración del cargo. En lo que hace relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 12 del acuerdo 049 de 1990, precisa sostenerse que para la conclusión a la que arribó el colegiado de segundo grado, de que: “ la convocada a juicio no es la obligada al pago de la prestación deprecada sino la A.F.P. SANTANDER, lo que concuerda con la circular 058 del 6 de agosto de 1998.
Adicionalmente, que este tema ya había sido definido entre el I.S.S. y A.F.P. SANTANDER, incorporado a folios 42 a 50”, la vigencia de los preceptos acusados, en nada cambiaría el panorama legal en este asunto, en la medida en que lo aseverado por el fallador, es que la última afiliación de PACHÓN PACHÓN fue al régimen individual con solidaridad y que, por lo tanto, bajo dicho esquema se le debe reconocer su prestación, a través de la AFP SANTANDER, o por lo menos, eso fue “ lo definido entre el I.S.S. y A.F.P. SANTANDER” Ahora, que el régimen de transición se le deba respetar a la demandante, es asunto que tendrá que dilucidar la última afiliadora, que por lo visto no fue el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, punto éste que no ofreció reparo en Casación. Así, entonces, llegado a este punto, huelga afirmar, que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que incurrió el Tribunal, al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo.
Empero, si se entendiera que el autor de la demanda de casación sufrió un “lapsus calami” al encausar el cargo por la senda equivocada, y entonces, proceder a conocerla por la vía adecuada, esto es, la indirecta, los defectos de la demanda de orden técnico aún subsistirían por cuanto, como lo ha precisado de manera reiterada e insistente la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, se requiere la enunciación de los yerros atribuidos al ad-quem, así como la enumeración de las pruebas que supuestamente apreció con error o dejó de valorar, para, en perspectiva de esa situación, pueda la Corte abordar el estudio pertinente.
Tal como se aprecia en el escrito de impugnación, su signatario faltó al deber principal de atacar los ejes centrales de la decisión del ad-quem, por una parte, que el ISS no era el llamado a responder por su prestación pensional, sino la AFP SANTANDER, y por la otra, que para la afiliación a la última, la actora no padeció vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que durante el devenir procesal no se demostró que la demandante hubiese sido afiliada contra su voluntad, pues, como también lo ha decantado esta Corporación, es necesario que el recurrente controvierta todas las inferencias fácticas en que se basa la sentencia acusada, pues, nada consigue si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada –como acá acontece,- o apenas algunas de ellas.
Cumple acotar que, todos los esfuerzos desplegados por la censura, resultan vanos, como quiera que la demandante no encaminó sus pretensiones a que se dejara sin valor la afiliación a la A.F.P. SANTANDER, y por recta vía, entonces, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, nunca dejó de ser su asegurador, y de esta manera, la directa responsable del reconocimiento de su pensión de vejez.
Tal defecto, es mayor si se repara, por un lado, que este segundo pedimento no obraría sino prosperara el primero, y por el otro, que la legítima contradictora en relación con la pretensión que busca dejar sin valor su nueva afiliación o traslado sería el fondo privado que la acogió el 24 de Abril de 2001. Por ello, no puede atribuirse yerro alguno al fallador de segunda instancia, dado que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no fungió como su último asegurador y por ende, no es responsable del reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, en tanto el traslado de la actora al Fondo de pensiones, el 24 de Abril de 2001, permanece surtiendo efectos, pues ninguna circunstancia que desmerite su validez fue demostrada.
Por lo visto, el cargo se desestima. Costas en casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. Las agencias en derecho se tasan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de Marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Rosa Elvira Pachón Pachón contra el Instituto de Seguros Sociales.
Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Las agencias en derecho se señalan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000). CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15