SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41643 Acta N° 24 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por CARMEN PATRICIA ESCOBAR JARAMILLO contra la entidad recurrente.

Téngase a la doctora CLARA PATRICIA CORREA JARAMILLO como apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 33 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La accionante en calidad de compañera permanente, demandó en proceso laboral a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., procurando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su compañero HERNANDO OSORIO TORRES, a partir del 6 de abril de 2006, más las costas. Como fundamento de las pretensiones, adujo que era la compañera permanente del señor Hernando Osorio Torres, con quien sostuvo una relación de convivencia afectiva y continua desde marzo de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento que se produjo el 5 de abril de 2006; que éste era pensionado de la entidad demandada; que mantuvieron una relación de pareja, brindándose ayuda o socorro mutuo, hasta el mes de julio de 2005 cuando su compañero fue hospitalizado por un derrame cervical, permaneciendo diariamente en el centro médico pendiente de su recuperación, hasta cuando murió el 5 de abril de 2006; que realizó todos los trámites del funeral; que luego solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con la resolución No. 002671 del 29 de agosto de 2006, siendo confirmada esa decisión con las resoluciones Nos. 002739 del 19 de septiembre y 003026 del 21 de noviembre de igual año, quedando así agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la condición de pensionado del señor Hernando Osorio Torres y su fallecimiento, la solicitud elevada por la actora reclamando la pensión de sobrevivientes y la negativa de la empresa a reconocerla, así como los actos administrativos expedidos con los cuales se agotó la vía gubernativa, y de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Propuso las excepciones que denominó “Cumplimiento por parte de EEPPM ESP, de los supuestos normativos y jurisprudenciales, para reconocer una pensión de sobrevivientes”, “Carencia de acción y derecho sustancial para pedir”, “Prescripción” y cualquier otra que resultare probada en el curso del proceso. En su defensa argumentó que el “reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada a cargo de Empresas Públicas de Medellín” y a favor de la demandante, no se llevó a cabo por cuanto en las diligencias administrativas que se adelantaron por la entidad, la reclamante “no logró acreditar su condición de compañera permanente, y su vínculo con el causante obedeció a una relación fraternal, de padre e hija” por existir entre ellos una notoria diferencia de edades de 37 años, y que por consiguiente no se cumplen los requisitos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, para que ésta pueda ser beneficiaria del pensionado fallecido, esto es, una convivencia efectiva al menos durante cinco (5) años anteriores a la muerte; y agregó que “el actuar de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para negar la pensión de sobrevivientes, de la pensión de jubilación del señor HERNANDO OSORIO TORRES, ha estado sujeta a lo señalado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Décimo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con sentencia del 29 de julio de 2008, en la que declaró la condición de la demandante de compañera permanente del pensionado fallecido Hernando de Jesús Osorio Torres, y como consecuencia de ello condenó a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de abril de 2006, a la cancelación del retroactivo pensional causado desde esa fecha hasta el mes de junio de 2008 por la suma de $30.893.454,oo, siendo el valor de la mesada pensional para julio de 2008 equivalente a $1.054.304,oo, debiéndose sufragar las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales de ley, declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso las costas del proceso a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que la demandante logró demostrar la calidad de compañera permanente, es decir que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con aquél por espacio superior a once (11) años continuos con anterioridad a su muerte, superando con creces los cinco (5) años mínimos que la normatividad aplicable al caso debatido exige.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión la entidad demandada apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de marzo de 2009, confirmó en su totalidad el fallo de primer grado. El ad quem comenzó por decir, que el estudió en la alzada estará limitado a los puntos de inconformidad esgrimidos en el escrito de apelación, “atendiendo al verdadero sentido del artículo 57 de la Ley 2° de 1984, en armonía con el artículo 66A del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad”.

A reglón seguido, advirtió que no es materia de controversia que la entidad demandada le reconoció al señor Hernando Osorio Torres una pensión de jubilación, mediante resolución No. 086 del 27 de mayo de 1981, modificada por la resolución No. 159 de 1982, cuya mesada para el momento del deceso 5 de abril de 2006 ascendía a la suma de $954.771,oo, como consta en la resolución No. 002671 de 2006 y en el certificado de defunción (folios 9 y 85).

Luego pasó a transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para señalar que la compañera permanente se encuentra dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, debiendo acreditar al igual que la cónyuge una convivencia efectiva, que comportó una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad de al menos 5 años continuos anteriores a la muerte del pensionado, para que ésta pueda soportar las cargas materiales y morales que genera la muerte de un familiar, siendo esa la finalidad de la pensión de sobrevivientes.

Trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, sobre los requisitos del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para a reglón seguido referirse a las declaraciones de los testigos ALONSO MEJIA VILLEGAS (Fls 142 a 143 vuelto), ESTER JULIA BUSTAMANTE (Fls. 143 vuelto a 145) y CRUZ STELLA PÉREZ ALZATE (Fls. 147 a 149), y a la investigación administrativa que adelantó la empresa demandada destacando la versión tomada a la sobrina del causante ANA GLORIA CARDENAS OSORIO (folio 89 a 92), para concluir que de ninguna de esas pruebas se desprende que la diferencia de edad fuera un impedimento para entablar una relación de pareja.

Por el contrario, dichos testimonios dejan entrever que entre la actora y el causante si había un estrecho vínculo afectivo y que éstos vivían como marido y mujer, hasta cuando el pensionado cayó gravemente enfermo y tuvo que ser internado, pero la actora diariamente lo visitaba y estaba pendiente de lo que necesitara, quedando así desvirtuados los argumentos de la empresa que buscaban establecer que esa convivencia real no existía. Reprodujo apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 29 de noviembre de 2001, sin indicar radicado, relativa a la existencia de razones de fuerza mayor que impiden la convivencia de la pareja bajo el mismo techo en el último momento antes de la muerte, como sería el caso de la enfermedad de uno de los compañeros como aquí ocurre, pero manteniendo el apoyo material y moral, el asiduo acompañamiento y el compromiso.

Y remató diciendo que en este asunto quedó comprobada la convivencia de la demandante con el causante por más de cinco (5) años, cumpliendo los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión deprecada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario, persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia acusada, y en sede de instancia se revoque el fallo condenatorio proferido por el a quo, para en su lugar absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, al dejar de aplicar los artículos “ 3, 11, 8, 13, 15 y 129 de la Ley 100 de 1993” y de aplicar indebidamente los artículos “13 de la Ley 797 de 2003, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993”.

Para la demostración del cargo, efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Los artículos 3, 8, 11, 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 estatuyen que todos los habitantes del país gozan de derecho irrenunciable a la seguridad social, que será prestado por el sistema de seguridad social integral para lograr la cobertura de todos los sectores de la población, lo que, conforme al artículo 11, abarca a todos los habitantes del país, cuya afiliación al sistema es obligatoria, según lo prevé el artículo 13, afiliación que los confiere el derecho al reconocimiento de pensiones por parte de las entidades del sistema, lo que implica legalmente que ya no queda a cargo de empresas o patronos atender a esa prestación social, pues ello le incumbe en forma privativa y excluyente a las entidades de previsión o seguridad social como gestoras y promotoras del sistema, según ya quedó esclarecido.

Luego no se necesita ningún esfuerzo mental para concluir que como el objeto institucional de las Empresas Públicas de Medellín es la prestación de servicios públicos domiciliarios en la ciudad de Medellín y en el Valle de Aburrá y no la atención y el amparo de los trabajadores en su salud personal y en las contingencias propias de la actividad laboral, las dichas Empresas no son calificables en ninguna hipótesis y en ningún evento como entidad de previsión social y, por ende, no están obligadas al reconocimiento y al pago directo de ninguna clase de pensione s. Citó apartes de la sentencia de la Corte del 11 de diciembre de 2007 con radicado 29918, con la que soportó su recurso y concluyó: “ necesariamente que el fallo acusado infringió las normas incluidas en la proposición jurídica del cargo al confirmar el de primera instancia, el que, a su vez, merece ser revocado por quebrantar también aquellas normas (… )”.

Remató diciendo que lo planteado en el ataque no constituye un medio nuevo en casación, por cuanto el recurso extraordinario es un control de legalidad de las providencias judiciales, y “lo relacionado con la competencia para atender solicitudes y resolver conflictos planteados ante la justicia es el preámbulo indispensable e indescartable de toda actuación judicial que exige un pronunciamiento expreso cuando quiera que se suscite”.

VII. LA RÉPLICA A su turno, la parte demandante presentó réplica y solicitó no casar la sentencia acusada por considerar “que la demanda de casación, la causal invocada, las normas que circundaron la misma y todas las citas jurisprudenciales citadas y transcritas, carecieron de identidad jurídica con respecto al contenido del fallo impugnado” que lleva a que “La sustentación del recurso se quedó huérfana con una connotación jurídica diferente”, habiéndose desviado por completo el objeto del recurso extraordinario, ya que no se atacan los verdaderos fundamentos de la sentencia impugnada; además, lo ahora planteado no fue controvertido al momento de trabarse la litis.

VIII. SE CONSIDERA En este cargo orientado por la vía directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que la entidad demandada por el objeto institucional que cumple, esto es, la prestación de servicios públicos domiciliarios, ya no tiene la responsabilidad del reconocimiento y pago directo de pensiones de sus trabajadores o beneficiarios, por cuanto esa competencia a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó en forma privativa y excluyente a cargo de las entidades de previsión o de la seguridad social como gestoras y promotoras del sistema pensional, y en estas condiciones no está obligada a otorgar la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico de los endilgados, por la potísima razón de que en la decisión impugnada, no se estudio ni efectuó análisis jurídico alguno en relación con la facultad o atribución de la demandada de asumir como empleador el pago directo de pensiones que no están a cargo de la seguridad social, teniendo en cuenta el objeto institucional de la empresa; y en consecuencia, mal pudo haber dejado de aplicar o aplicar indebidamente las normas de rango legal que integran la proposición jurídica sobre aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento.

El Juez Colegiado no realizó ningún pronunciamiento de esta naturaleza, porque el tema que ahora la censura pretende cuestionar, no fue objeto de controversia en esta litis, en la medida que la accionada al contestar la demanda inicial y proponer excepciones (folios 34 a 45 del cuaderno principal), nunca puso en tela de juicio que, teniendo la calidad de empleadora era la llamada a conceder el derecho pensional reclamado, en el evento de que la beneficiaria demandante acreditara el lleno de los requisitos de ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre ellos el correspondiente a la con el pensionado fallecido.

En efecto, este fue el único motivo de oposición a la pretensión demandada, en el sentido de que se había negado el derecho solicitado porque la entidad consideró que no estaba demostrada esa relación de convivencia. Del mismo modo, en el transcurso del proceso e incluso en el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el fallo condenatorio de primer grado (folio 169 a 171 ibídem), para nada se alegó la falta de competencia de la empleadora para reconocer y pagar pensiones de sus trabajadores, pues la inconformidad del apelante radicó exclusivamente en la exigencia legal de la convivencia marital entre compañeros permanentes.

De suerte que, la censura desvió por completo el ataque y por tanto no cuestiona ninguna de las inferencias o verdaderas conclusiones en que está fundamentada la sentencia recurrida. En efecto, vista la motivación de la decisión, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, únicamente revisó los puntos materia de inconformidad propuestos por la sociedad demandada impugnante, y que, como antes se explicó, son los que tienen que ver con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 a fin de obtener la pensión de sobrevivientes y, en esencia lo concerniente a la exigencia de la de la actora con el causante, para el momento del fallecimiento.

El censor se aleja totalmente de las verdaderas motivaciones de la alzada que llevaron a confirmar íntegramente el fallo del a quo, no intentó atacar ninguna de ellas, y en el recurso extraordinario guardó silencio frente a las mismas, ocupándose de plantear reproches sobre temas nuevos que no fueron alegados en su oportunidad ni en las instancias.

Ello trae consigo que no se efectuó la debida crítica tendiente a derruir o desvirtuar lo expresado en segunda instancia, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, porque los razonamientos que no se cuestionaron en debida forma, mantienen incólume lo resuelto por el fallador de segundo grado con independencia de su acierto.

Queda, pues, en pie la sentencia impugnada con aquéllos, conservándose así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial. Al margen de lo anterior, cabe recordar que en tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, dado que para los primeros no se previó una transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

Además que las Cajas de Previsión Social se crearon como simples diputadas o delegadas para el pago, y fue el Instituto de Seguros Sociales el que se constituyó con el propósito de reemplazar a los empleadores en la cancelación de la pensión de jubilación y de asumir la contingencia de la vejez. Es por esto que una entidad empleadora como la demandada, en principio puede tener a cargo directo el reconocimiento y pago de pensiones, como sucede en el presente caso que venía cubriendo la pensión de jubilación otorgada al causante a partir del “1° de enero de 1981”, conforme da cuenta la resolución No. 086 del 27 de mayo de 1981 (folios 111 a 114), y cuya sustitución es la que se está solicitando a través de esta acción judicial.

En este orden de ideas, la decisión contra las Empresas Públicas de Medellín ESP, se mantendrá incólume por las razones expuestas. Lo dicho es suficiente para concluir, que la acusación no puede prosperar. Costas a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada, las cuales se fijarán en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo) M/cte..

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por CARMEN PATRICIA ESCOBAR JARAMILLO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.