Casación inadmite N° 41631 HLV Ley 906 de 2004 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 41631 HLV Ley 906 de 2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N. 279 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). VISTOS Procede la Corte a resolver la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HLV, contra el fallo del 9 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Superior de (…), a través del cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos comportamientos agravados y en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “ L.I.V.L de ocho años de edad, el 14 de diciembre de 2011 fue accedida analmente por HLV, vecino de la víctima, hecho este ocurrido en la residencia de éste de (…). Este suceso permitió conocer que en anteriores oportunidades la menor había sido víctima de tocamientos sexuales, conducta última que igualmente fue realizada con la hermana de aquella, la menor L.H.H.V de 6 años de edad”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación, el 27 de abril de 2012, presentó escrito de acusación contra HLV, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas, según la descripción de los artículos 208, 209, 211 numeral 2º del Código Penal 2.

El juicio fue adelantado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento que el 18 de diciembre de 2012, profirió fallo de primera instancia en el que condenó al procesado a la pena de 207 meses de prisión por los delitos por los que fue acusado. En cuanto a la libertad, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que continúo privado de este derecho por razón de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión que se le impuso en la fase preliminar. 3.

La anterior decisión fue impugnada por la defensa del acusado, motivo por el que una Sala Penal del Tribunal Superior de (…), en fallo del pasado 9 de abril, la confirmó en su integridad. 4. Contra la anterior decisión este mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.

EL LIBELO Al amparo de la causal tercera de casación, indica el defensor que se incurrió en un claro desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia. Precisa que el fallo condenatorio se edificó a partir de las declaraciones de las menores ofendidas, del médico forense y del psicólogo de ICBF, cuyo contenido trascribe en gran parte para señalar que en lo referente a la declaración de la niña que únicamente fue objeto de tocamientos sexuales presuntamente por parte del acusado, ésta es una testigo de referencia, en la medida en que el posible acceso carnal del que fue víctima su hermana mayor, sólo le consta por lo que ésta le contó, mas no porque lo hubiera percibido directamente, pese a lo cual el juzgado lo dotó de plena fuerza demostrativa como si se tratara de prueba directa.

De otra parte, critica la decisión del juzgado de admitir como elemento de convicción una entrevista que un psicólogo le practicó a dicha menor, sin que la misma tenga el carácter de pericial, dado que su finalidad es la de impugnar credibilidad, por lo que no se podía extender al psicólogo la condición de perito, quien no estaba en capacidad determinar la coherencia del dicho de la niña sobre los tocamientos en sus partes íntimas.

Extiende la calificación de prueba de referencia a la susodicha entrevista, al considerar que no se dio la oportunidad de contrainterrogar a quien la rindió, adicional a que el “perito” hizo juicios de valor sobre ésta, pero no sobre la aplicación de un criterio científico a partir del cual lograra establecer la credibilidad del relato de la menor acerca de haber sido agredida sexualmente, razón por la que peticiona que no sea tenido en cuenta.

Luego se refiere al testimonio de la niña que al parecer fue víctima de acceso carnal, para indicar que existen serias falencias en su capacidad de recordación, pues no pudo establecer la fecha y hora de los hechos, lo cual conduce a concluir que el suceso pudo no presentarse. También que a ella no le consta directamente que el procesado haya hecho tocamientos en los genitales de su hermana, pues tal suceso lo conoce por lo que ella le contó, pero luego la misma declarante manifestó que sí había estado presente en ese momento, aspecto que el recurrente considera resta total credibilidad a este testimonio, al igual que transgrede el principio lógico de no contradicción. Critica que pese a las varias contradicciones en las que incurrió, entre ellas haber referido un episodio de abuso por parte de su tío, se le haya dado credibilidad al dicho de la menor, sólo porque un sicólogo que no tiene la calidad de perito, concluyó que su relato era creíble, reiterando que el fallador incurrió en un desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas.

Por último alude a la valoración forense del médico adscrito al Instituto de Medicina Legal, quien pese a encontrar desgarro en la cavidad anal de la menor consistente con abuso sexual, el estudio de búsqueda de espermatozoides en la ropa interior de la menor fue negativo, lo que resta credibilidad a su relato cuando dijo que “tenía los cucos húmedos”, al mismo tiempo que da lugar a deducir que la niña pudo haber sido agredida sexualmente por otro sujeto distinto al aquí acusado, toda vez que ésta fue examinada 36 horas después de haber sucedido el hecho atribuido a HLV.

Solicita que se case la sentencia para que se absuelva al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación; sin embargo, de todas formas corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, en lo que atañe a los requisitos que debe cumplir la demanda de casación, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir el libelo como sí lo hace el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Señalamiento de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Desarrollo de los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Demostración de que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

El demandante carece de interés jurídico. (ii). Se prescinde de señalar la causal. (iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se verificará si la demanda presentada en nombre de HLV, cumple los anteriores requerimientos. 2.

Calificación de la Demanda Al alegar la causal tercera de casación, el censor eligió la vía de la trasgresión indirecta de la norma sustancial, la cual puede darse por errores de derecho en la apreciación de las pruebas y que pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El primero se relaciona con su proceso de formación, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. El segundo, falso juicio de convicción, consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinadas pruebas, lo cual presupone la existencia de una “tarifa legal ” en la cual por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde una fuerza demostrativa o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.

Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad, no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas. La trasgresión indirecta de la norma sustancial en la valoración de lo medios probatorios, también puede derivarse de errores de hecho que se presentan en los siguientes casos, a saber: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión de su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero trata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Si bien es cierto, es manifiesto el desacuerdo del recurrente con la valoración probatoria hecha por los falladores de instancia, incumple la debida fundamentación de sus inconformidades, en la medida en que no precisa si los posibles errores que observa en la sentencia corresponden a yerros de hecho o derecho, mucho menos indica el falso juicio que dio lugar a ellos.

Así por ejemplo cuando señala que se otorgó mérito al testimonio de una de las menores víctimas a pesar de que éste era de referencia, pasó por alto que ese tipo de reparos debe sustentarse y probarse por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, demostrando que como consecuencia de ello, hubo una falta de aplicación del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, el cual contempla como prohibición para el juez, que la sentencia no pueda fundarse exclusivamente en prueba de referencia. Sin embargo, ninguna alusión hizo a dicha norma, pues se conformó con criticar el mérito del que se dotó a esta declaración, omitiendo mostrar por lo menos que era con base en ese medio de de convicción que el sentenciador construyó el juicio de responsabilidad penal contra el acusado.

Al verificar la Corte dicho aspecto, con claridad se observa que el episodio de acceso carnal abusivo sobre una de las niñas afectadas, no sólo se acreditó a partir del testimonio de su hermana menor, sino también y principalmente con base en la valoración médico legal, la cual da cuenta de un desgarro en el ano de la menor que concuerda con la narración que hizo la víctima cuando tuvo que vivenciar ese episodio, señalando directamente al procesado como el provocador de tal suceso.

En los mismos errores incurre al tachar de poco creíble la declaración de la niña que fue accedida, a partir de lo que el censor califica de contradicciones e imprecisiones al momento de precisar la fecha y hora de los hechos, circunstancia que no adecua a ninguno de los errores de hecho o derecho que dan lugar a la indebida valoración probatoria cuando acude a la causal tercera.

También yerra al pretender que se no se tenga en cuenta la entrevista tomada por un psicólogo adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a ambas menores, pues si considera que ese elemento tuvo que ser incorporado como una prueba pericial, debió acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad, demostrando, primero que en efecto se trata de una prueba pericial según las exigencias del artículo 405 de la Ley 906 de 2004, y segundo que el concepto o la opinión del experto ingresó al juicio sin el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 412 y siguientes del mismo estatuto; por último su trascendencia en la decisión del fallador.

Adicional a lo anterior, observa la Corte que tanto la valoración psicológica como el examen médico legal, entraron a formar parte del conjunto probatorio, a través de los testimonios de los profesionales que los elaboraron, siguiendo la orden impartida en al audiencia preparatoria en la que se dispuso la práctica de de los testimonios de Wilson Ruíz Becerra, psicólogo del ICBF y de Carlos Enrique Lozano, médico forense, lo cual se encuentra acorde con los presupuestos de la prueba pericial, constituyendo la base de opinión de la misma, los conceptos que dichos profesionales elaboraron en la fase investigativa y que fueron objeto de descubrimiento oportuno a la defensa, al igual que del ejercicio del derecho de contradicción y confrontación, de donde su afirmación acerca de que dichos conceptos se alejan de los presupuestos de la pericia, carece de todo sustento.

Ahora, cuando indica que las entrevistas vertidas por las menores no pudieron ser confrontadas, en la medida en que en su práctica no participó la defensa para ejercer el contrainterrogatorio, concluye la Sala que además de que su queja es infundada, habida cuenta que las niñas ofendidas comparecieron al juicio como testigos y sus entrevistas anteriores al haber sido descubiertas, eran un instrumento para ejercer esa garantía y en ese orden el derecho de contradicción y confrontación se garantizó a plenitud, el censor no encuadra esa posible trasgresión a alguna de las causales de casación y que según su planteamiento, podría constituir un vicio de estructura atacable por la vía de la nulidad.

Empero se limita a criticar la credibilidad que se otorgó a sus dichos y el mérito que se otorgó al profesional en psicología para quien el relato de las niñas resultó coherente. En síntesis, el recurrente acude a la sede extraordinaria con el fin de atacar la estimación probatoria de los jueces de instancia, basado en el poder demostrativo que se otorgó a los testigos de cargo, pero sin adecuar, mucho menos demostrar, los errores de hecho o de derecho en los que posiblemente se incurre en la sentencia, ello justamente porque el escrito del recurrente no pasa de ser más que una manifestación de su inconformidad, a partir de personales apreciaciones acerca de que no debió creerse a las niñas que narraron el abuso, ni tampoco a los profesionales en quienes el dicho de éstas encontró eco. 3.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

primEro: Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de HLV.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. PAGE 13 _1453626368.doc