21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41628 Oiden Molano Espinosa vs. Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41628 Acta No. 43 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de OIDEN MOLANO ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de febrero de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES OIDEN MOLANO ESPINOSA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a partir del 8 de marzo de 2001 y las mesadas adicionales, debidamente indexadas, intereses moratorios por no pago oportuno, y, prestaciones asistenciales. De manera subsidiaria solicitó que se declare que tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, en consecuencia, se ordene su reconocimiento y pago a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a ella, los intereses moratorios, con la correspondiente indexación a partir de la fecha en que se hizo exigible, los demás derechos que resulten probados con la facultad ultra y extra petita, y a pagar las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que nació el 15 de octubre de 1941; cotizó para pensión sin interrupción al ISS por intermedio del Fondo de Solidaridad Pensional a partir del 1º de febrero de 1997 y fue desvinculado a partir del 26 de octubre de 2007, cuando cumplió los 67 años de edad; fue valorado por la entidad, la cual determinó que presenta un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 61,20, de origen común, cuya estructuración se dio el 8 de marzo de 2001; ostenta la calidad de desplazado y requiere protección especial del Estado.

Agregó el demandante, que a través de la Resolución 6650 del 29 de octubre de 2007 la entidad le negó la pensión de invalidez; no interpuso los recursos de reposición y/o apelación, razón por la cual se entendía agotada la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda (fls. 33 a 34), el accionado se opuso a las pretensiones, y, en cuanto a algunos hechos expresó que no le constaban, y, de los demás dijo que eran ciertos o parcialmente ciertos o no eran tales.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y “NO SE DEBEN INTERESES MORATORIOS”. El Juez Primero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de julio de 2008 (fls. 86 a 96), declaró que el demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez; absolvió al Instituto de las “restantes pretensiones principales formuladas por el demandante”; condenó al ISS a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, liquidada en la forma dispuesta en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada; declaró probadas las excepciones de buena fe y “no se deben intereses moratorios”, y no demostradas las de inexistencia de la obligación y prescripción; condenó al ISS a pagarle al demandante, únicamente el 50% de las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 19 de febrero de 2009, confirmó la sentencia del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió a las tres indemnizaciones sustitutivas que consagra la Ley 100 de 1993, es decir, “Indemnización sustitutiva en vez de pensión de vejez”, “Indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez” y “la Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes ”; expresó que la Corte Constitucional ha insistido en que la indemnización sustitutiva, comporta la posibilidad de aceptar esta prestación o de optar por la pensión de vejez, para lo cual el afiliado deberá seguir cotizando hasta el cumplimiento del requisito de semanas de cotización y, luego coligió que: “Se tiene entonces que, la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando esta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo.

Se reitera la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue creada para proteger a los asegurados que sufren la contingencia que los invalida para trabajar mas no cumplen los requisitos legalmente previstos para que se cause el derecho”. (Folio 24). De otra parte, señaló que el demandante cotizó para pensiones; que de la certificación emitida por el ISS se desprende que en el último año las cotizaciones ascendieron solamente a 21 semanas, razón por la cual la entidad negó el reconocimiento de la pensión deprecada; que las exigencias reclamadas para acceder a la pensión de invalidez no se configuran en el presente caso, dado que el requisito de tiempo cotizado, esto es, 26 semanas en el último año, no se cumplió; la condición de desplazado del accionante no lo exime de cumplir con lo previsto para tal reconocimiento;

“sus semanas cotizadas lo fueron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. (Folio 24). Seguidamente, indicó que en la Resolución No. 6650 del 29 de octubre de 2007 emitida por el ISS, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, se resalta que durante el último año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, éste había cotizado solamente 21 semanas, “Hecho en que el ISS fundamenta su defensa para oponerse a la prosperidad de la solicitud principal.” (Folio 25).

Por último, el ad quem dijo que la indemnización sustitutiva de invalidez se concede, cuando el afiliado al momento de invalidarse no ha cumplido los requisitos para la pensión de invalidez, “exigencias que se encuentran plenamente demostradas en el proceso y, por ende, conocidas por la parte demandada. Por ello, el A quo, con las facultades consagradas en el artículo 50 del C.P.L., estaba facultado para realizar tal ordenamiento, (…)”.

(Folio 25). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, condene al ISS “de conformidad con las pretensiones principales de la demanda, o sea al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 8 de marzo de 2001, debidamente indexada, con los respectivos reajustes y mesadas adicionales, más los intereses moratorios, y al pago de las costas de las instancias”.

(Folios 8 a 9). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 37, 39, 45, 46 y 49 de la Ley 100 de 1993; 50, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; y 251, 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil”.

(Folio 9). Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1º Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el demandante solamente cotizó al Seguro Social 21 semanas en el último año anterior a la fecha de estructuración de su invalidez. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó más de 26 semanas al momento de producirse o estructurarse el estado de invalidez. 3°.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió cabalmente los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez”. (Folio 9). La censura señala que, el ad quem cometió esos errores evidentes de hecho por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: “a) La “certificación emitida por el ISS” que obra de folios 18 a 27 y está repetida de folios 59 a 68; y b) “La Resolución No. 6650 del 29 de octubre de 2007 emitida por el ISS”, que obra a folios 15 a 17, y que está repetida de folios 57 y 58”.

(Folio 9). En la argumentación, el censor manifiesta que la conclusión del Tribunal, es errada, pues las pruebas demuestran que el demandante cumplió cabalmente los presupuestos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para adquirir el derecho a la pensión de invalidez; además, dijo que: “En efecto, dice la Resolución 6650, después de transcribir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que: “Revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el afiliado no se encontraba afiliado al momento de su invalidez Marzo 08 de 2001, por lo que le es aplicable el literal b) de la norma citada, y que sólo acredita 21 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de la estructuración de la invalidez, observándose así que no cumple con el requisito contemplado en la norma.”.

Sin embargo, si el Tribunal hubiese examina (sic) todo el documento, y no parcialmente, hubiera también advertido que allí se establece que el afiliado fue declarado invalido en un 61,5% a partir del 8 de marzo de 2001, y que de acuerdo con el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral el demandante superó con creces las 26 semanas cotizadas en al año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, que echa de menos el Tribunal.

Entonces, si se examinan los dos documentos reseñados en conjunto, como lo ordena el artículo 61 del C. P. del T, pues, reitero, el uno remite al otro, para darles su verdadero alcance probatorio, se deduce que la Resolución se fundamenta o soporta en el Reporte de Periodos Cotizados de folios 18 a 26. Por eso, resulta fácil advertir que el demandante estuvo afiliado continuamente al Seguro Social desde el “19970201” (fl. 18, repetido a fl. 59), o sea del 1° de febrero de 1997, hasta el “20070307”, ó 7 de marzo de 2007 (fI. 24, repetido a fI. 65).

Por eso, si la invalidez se estructuró el 8 de marzo de 2001 (fI. 16, repetido a fl. 80), lo que nadie discute, sencillamente debe concluirse que entre el 1º de febrero de 1997, fecha de la afiliación, y el 8 de marzo de 2001, fecha de la estructuración de invalidez, se cotizaron 4 años, 1 mes y 8 días, o sea 1.478 días, o 211,14 semanas; o sea que cotizó mucho más de la 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

Por lo que considero que el demandante cumplió las condiciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para que se le conceda la pensión de invalidez; pues el mismo Seguro le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 62,2% (sic) a partir del 8 de marzo de 2001.(…)”. (Folios 10 a 11) LA RÉPLICA Dice que, de acuerdo al dictamen médico laboral del ISS y a la Resolución 1650 del 29 de octubre de 2007 del mismo Instituto, el estado de invalidez del demandante se estructuró el 8 de marzo de 2001; que al recurrente le correspondía demostrar, “y no lo hace, que de las pruebas de las que predica su errónea apreciación” (folios 29 a 30), se desprende, que el demandante, entre el 8 de marzo de 2000 y el 8 de marzo de 2001, tenía cotizadas por lo menos 26 semanas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, valga recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho esta Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Analizada la motivación de la sentencia recurrida, encuentra esta Sala que, el fundamento de la decisión del Tribunal para confirmar la decisión del a quo, fue que el demandante no cumplió con el requisito de tiempo cotizado para acceder a la pensión de invalidez, esto es, 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

La censura para controvertir lo concluido por el Juez Colegiado, formula tres (3) errores de hecho, orientados a demostrar principalmente que el demandante cotizó más de 26 semanas en el lapso antes mencionado. El recurrente le reprocha al Tribunal la apreciación errónea de la certificación emitida por el ISS, así como de la Resolución 6650 de 2007 proferida también por dicho Instituto, pues considera que de éstas se desprende que cumplió con el requisito de las 26 semanas para acceder a la pensión de invalidez.

En lo concerniente a las pruebas que la censura denuncia como apreciadas erróneamente, se efectúa el siguiente análisis: En lo que tiene que ver con la errónea estimación de la “certificación emitida por el ISS”, que corresponde al reporte de períodos cotizados, es de señalar, que nada distinto a lo que de ella dimana columbró el ad quem, pues efectivamente en dicho documento se observa que dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, esto es, 8 de marzo de 2001, solamente cotizó 21 semanas en las siguientes fechas: “20000302” (30 días), “20000619” (30 días), 20001130” (30 días), “20010131” (30 días), “20010214” (30 días), para un total de 150 días, que corresponden a 21.42 semanas.

En cuanto a la Resolución 6650 del 29 de octubre de 2007, encuentra la Sala, que esta prueba está ajustada a lo que concluyó el ad quem, pues no distorsionó su contenido y nada diferente a lo que de ella se lee vislumbró el Tribunal, esto es, que “durante el último año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, éste había cotizado solamente 21 semanas”.

(Folio 25). En lo atinente a la aseveración del recurrente “que entre el 1º de febrero de 1997, fecha de la afiliación, y el 8 de marzo de 2001, fecha de la estructuración de invalidez, se cotizaron 4 años, 1 mes y 8 días, o sea 1.478 días, o 211,14 semanas; o sea que cotizó mucho más de la (sic) 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

Por lo que considero que el demandante cumplió las condiciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para que se le conceda la pensión de invalidez; (..)” (folio 11), recuerda la Sala, que las cotizaciones requeridas por el literal b del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, deben darse dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, no desde la afiliación, por tanto, no pueden tenerse en cuenta semanas que no correspondan al lapso establecido por la normatividad que regula la materia.

Finalmente, observa la Sala, que en el cargo se acusa la violación de los artículos 50, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 251, 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil, pero no debe olvidarse, que solo tienen el carácter de precepto legal sustantivo de orden nacional aquellos que son atributivos de derechos y los precitados artículos, son normas netamente procesales, no atributivas de derechos, por lo que su quebranto, para efectos del recurso extraordinario, debe denunciarse por violación medio respecto de otras normas que sí ostenten tal calidad.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le atribuye la censura. Son suficientes las anteriores razones, para que el cargo no prospere. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000).

MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral seguido por OIDEN MOLANO ESPINOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17