República de Colombia Casación Rad. 41623 Gustavo Adolfo Ahumada Peñate Corte Suprema de Justicia 7 República de Colombia Casación Rad. 41623 Gustavo Adolfo Ahumada Peñate Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 302 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Decide la Sala sobre la viabilidad formal de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de Gustavo Adolfo Ahumada Peñate contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 15 de enero de 2013, que al revocar la decisión absolutoria en primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, condenó al procesado a la pena principal de 36 meses de prisión y multa en el equivalente a 50 s.m.l.m. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) años, como responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN BÁSICA El episodio fáctico es glosado en el fallo impugnado así: “En denuncia presentada por la apoderada de Fiducolombia relata que el consorcio Consultores de Desarrollo Vía al Mar y Edgardo Navarro Vives suscribió contrato de concesión No.503 de 1994 con el Instituto Nacional de Vías, con cuentas corrientes distintas, posteriormente Consultores de Desarrollo Vía al Mar cedió los derechos económicos que se desprendían en calidad de fideicomitente a favor de Fideicomiso Vía al Mar.

En el 2003 la alcaldía de Puerto Colombia, fijó las tarifas de alumbrado público mediante el Decreto No.108 de fecha 8 de julio de 2003 en desarrollo del Acuerdo No.020 de 1999 por el cual se creó un rubro denominado impuesto de alumbrado público dentro del presupuesto de rentas del municipio. La alcaldía por intermedio de su alcalde utilizando un título ejecutivo compuesto formado por el acuerdo y el decreto antes mencionado, libró mandamiento de pago contra el Consorcio el 7 de enero de 2004 con base en las facultades coactivas que le otorga la ley por la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150’000.000), con comunicación del 21 de septiembre de 2004 informó a la Fiduciaria del embargo decretado mediante la resolución No.0792 de fecha 23 de agosto de 2004, de los dineros que ingresaran al Fideicomiso en Fidecolombia contra el Consorcio Vía al Mar.

La fiduciaria según instrucciones del Alcalde dio trámite al embargo y por error sin aclarar que se trataba de un embargo al consorcio puso a disposición del alcalde la suma de dinero antes dicha, afectando la cuenta de Fideicomiso Vía al Mar; una vez hecha la consignación al alcalde en la Fiduciaria Fiduagraria, Fiducolombia advierte el error cometido procediendo de inmediato a solicitar a Fiduagraria la devolución de la suma de dinero pues la Fiducia Vía al Mar no era la ejecutada.

Fiduagraria dio traslado de la reclamación al alcalde, en el mismo sentido se pronunció Fiducolombia y además solicitó al alcalde impartiera las instrucciones al Fideicomiso Alumbrado Público del municipio administrado por Fiduagraria con el fin que devolvieran esos recursos a nombre de Fideicomiso Carretera al Mar. Concomitante a la reclamación de Fiducolombia el Consorcio demandó el decreto por el cual se fijó la tarifa de alumbrado público y se creó el rubro impuesto, con acción de nulidad y suspensión provisional, la cual se ordenó en auto de fecha 15 de septiembre de 2004 notificado por estado el 26 de octubre de 2004, en ese momento debieron desembargar y devolver los dineros a Fiducolombia; el 13 de septiembre, el alcalde aprovechándose del error de Fiducolombia dolosamente respondió a Fiduagraria que podía disponer libremente de ciento veintiocho millones trescientos dieciséis mil seiscientos setenta y dos ($128’316.672).

El alcalde expidió la resolución No.0991 de fecha 13 de octubre de 2004, por medio de la cual autoriza la disposición de los recursos o dineros embargados, manifestando que el mandamiento coactivo de pago se encontraba ejecutoriado desconociendo la solicitud de Fiducolombia a Fiduagraria, Fiducolombia informa al alcalde el 26 de octubre de 2004 del error que sufrió Fiducolombia al depositarle un dinero que no pertenecía al consorcio, la respuesta del alcalde fue la resolución No.1036 de fecha 26 de octubre de 2004, confirmando la No.0991.

El 23 de diciembre de 2004 expide la resolución No.1236 mediante la cual ordena desembargar los dineros de Fiducolombia pero no ordena su restitución, contrariando el artículo 837 del Estatuto Tributario, los millones siguen en poder de la alcaldía de Puerto Colombia constituyendo un perjuicio económico muy grande para Fiducolombia”. Allegada prueba de diversa índole a la queja criminal, prioritariamente documental, el 28 de febrero de 2006 la Fiscalía Doce Delegada de la Unidad Nacional Especializada en investigación de delitos contra la administración pública, dispuso la apertura de formal investigación, vinculándose mediante indagatoria a Gustavo Adolfo Ahumada Peñate.

Clausurado el período de instrucción, el 31 de octubre del mismo año se acusó al imputado por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en decisión ratificada por la segunda instancia el 14 de septiembre de 2007. Rituado el juicio oral sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente señalados.

DEMANDA Dos cargos, uno como principal y otro subsidiario, postula el defensor de Ahumada Peñate contra el fallo impugnado. El primero afirma violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por “falso juicio de raciocinio”. Cita la totalidad de pruebas fundamento de la sentencia recurrida, así como las “inferencias” que construye el fallo a partir de las mismas, para enseguida someterlas a su particular análisis, calificando de desacertadas las conclusiones obtenidas por carecer “de fundamento probatorio”.

Aduce a continuación vulnerado el principio de “razón suficiente”, acorde con el cual “todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique”, postulado que antepuesto a sus conclusiones, lleva al actor a descartar que en el caso concreto mediara prueba de que se había declarado la nulidad del Acuerdo 020/99, conforme lo sostiene la sentencia; o que no podía el imputado revocar directamente actos que gozaban de presunción de legalidad, conforme procedió; descartando de este modo la existencia de dolo en su conducta, siendo entonces que el Código Penal repudia la modalidad culposa del prevaricato que, entiende, a lo sumo sería predicable de la conducta del incriminado.

Solicita así, se case el fallo y absuelva al procesado. Como reproche subsidiario, aduce error de hecho por falso juicio de identidad. Este cargo se sustenta sobre la base que el 15 de septiembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Atlántico admite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del Acuerdo 020/99, pero el Tribunal construye la conducta de prevaricato pese a que hasta ese momento los actos administrativos no eran contrarios a la Constitución, lo cual es contradictorio, mientras que para el a quo la conducta del enjuiciado no fue contraria a la ley pues sus actos se cumplieron antes de que se le notificara alguna decisión en aquél trámite, incluida la de suspensión provisional.

Estos argumentos opuestos entre el fallo absolutorio de primer grado y el Tribunal le permiten afirmar al actor que el ad quem no valoró en su contenido real la prueba, pues precisamente los actos sólo se habían suspendido. Entiende el libelista que un análisis juicioso de las pruebas, como el propuesto, conduce a una decisión absolutoria que cumpla con las garantías constitucionales y penales, de donde emerge claro que el propósito de la casación es la efectividad, defensa y protección de los derechos materiales del acusado.

Solicita así se case el fallo, toda vez que después de analizar las pruebas en su verdadero contenido, conforme al cual se conoce que para el momento en que el alcalde tomó sus decisiones sólo mediaba la suspensión de los actos administrativos, sin que su posterior anulación pueda aducirse para hacer recaer en su contra responsabilidad penal, no obstante lo cual el Tribunal revocó la absolución del aquo, por lo que solicita se case dicha decisión y absuelva al imputado.

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil Fiducolombia, en réplica al libelo casacional presentado, solicita su inadmisión, comenzando por advertir que dado el delito objeto de condena, debió el actor postular la casación en su modalidad excepcional y fundar entonces sus pretensiones con apego a la misma. Aun cuando asume suficiente este defecto para el rechazo de la demanda, observa en relación con el primer cargo presentado por falso raciocinio que la afirmación de ser vulnerado el principio de razón suficiente no cumple los requisitos para ser estudiado, pues alude a pruebas no allegadas al expediente, o a otras tergiversadas, cuando el yerro en estos casos debe recaer en las deducciones hechas a partir de su literalidad.

Sobre el segundo ataque afirma el no recurrente que emerge intrascendente pues el alcalde tenía pleno conocimiento de la suspensión provisional y sus efectos jurídicos, a tal punto que interpusieron los recursos de ley, aspecto de su valoración sobre el cual no puede sostenerse que el Tribunal haya distorsionado la prueba. CONSIDERACIONES: 1 Advertido que el recurso de casación interpuesto lo es respecto del delito de prevaricato que en su especie activa tipifica el art. 413 del C.P., sancionado con pena privativa de la libertad máxima de ocho (8) años, resultaba imperativo al actor precisar en orden a la justificación material de la impugnación promovida, conforme de manera permanente, copiosa y por ende reiterada ha clarificado la Corte, así fuese en forma breve o sintética pero suficientemente clara y concreta los argumentos fundamentadores de la viabilidad del recurso de casación en la modalidad discrecional del mismo, en términos de lo previsto para esta índole de casos por el art. 205 de la Ley 600 de 2000 aplicable en este caso, esto es: “De manera excepcional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”. 2.

Por ende, lo primero que se imponía al demandante era el deber de anticipar la exposición de aquellos fundamentos en que se sustentaba la viabilidad del recurso en dicha alternativa, esto es, expresar en forma sintética, pero con claridad y precisión, a cuál de las dos alternativas posibilidades se acogía, si tenía la impugnación fundamento en la necesidad de encontrar por parte de la Corte un pronunciamiento con miras al desarrollo de la jurisprudencia, o en el propósito de procurar la garantía de derechos fundamentales conculcados.

Pues bien, omitió el actor anticipar alguno de estos conceptos, cuando era un imperativo hacerlo, como única forma de posibilitar a la Sala conocer a partir de estos parámetros cuál debía ser la orientación y desarrollo que correspondería a los cargos. 3. Desde luego, dentro de un ámbito mínimo de interés en su argumentación, es evidente que se opone a la sentencia impugnada, pero también lo es que no hizo explícito el propósito justificador a que se hiciera referencia y simplemente adujo la presencia de errores de hecho que en su discurso comprometerían la inocencia del procesado que afirma consecuencialmente quebrantada, emergiendo no obstante la falta de razones justificantes que harían viable la casación en la alternativa discrecional como única viable en orden a obtener de la Corte un pronunciamiento en esta sede, razón suficiente para que a nada distinto proceda la Sala que a declarar inadmisible la demanda. 4.

A este presupuesto decantado a través de lustros por la doctrina de la Corte, conforme lo destaca el alegato del no recurrente, como enervante del apercibimiento de fondo de un escrito de demanda, no escapan reparos específicos sobre la idoneidad de los propios yerros aducidos, en tanto se acusa en el primero falso raciocinio bajo el entendido de haberse vulnerado el principio lógico de “razón suficiente”, como si anteponer valoraciones de las pruebas propias a las del Tribunal configurara una “razón suficiente” en la demostración de los hechos y la responsabilidad del procesado, con lo cual nada distinto realmente se pretende que esa prevalencia interesada en la preponderancia sobre el mérito de las pruebas que favorecerían desde el criterio del actor la condición procesal del imputado, en esfuerzo inane por emerger inidóneo como método para oponerse a las conclusiones del sentenciador. 5.

Ahora, tampoco ostenta idoneidad el reparo que por falso juicio de identidad subsidiariamente aduce el censor, toda vez que la tergiversación aducida en relación con el documento contentivo del auto admisorio de la demanda contenciosa que simplemente disponía la suspensión del Acuerdo 020 de 1999 y del Decreto 108 de 2003 no su nulidad, pues el Tribunal no percibió cosa distinta, sólo que realzó demostrado el dolo de la conducta, precisamente en que pese a dicha medida de suspensión provisional que fue conocida por el alcalde al calificarse su contrariedad legal y constitucional y careciendo por tanto de fundamento, adelantó y culminó el cobro coactivo y emitió dentro de ese contexto los actos redargüidos de prevaricadores y no porque asumiera el fallo que para la fecha del cobro coactivo ya se hubieran declarado nulos los actos demandados, aspecto que dista manifiestamente de configurar un pretendido error fáctico proveniente de tergiversación probatoria.

En las condiciones advertidas, la demanda será inadmitida. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Gustavo Adolfo Ahumada Peñate. Contra esta decisión no procede recurso alguno Cópiese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria