República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°41609 Acta No.35 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA CONSUELO IBÁÑEZ NAVAS, contra la sentencia del 27 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con retroactividad a la fecha en que se generó el derecho; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso. Expuso que convivió con JOSÉ CATALINO FREYLE WELLS durante más de 8 años, de quien dependía económicamente y con quien procreó un hijo; su compañero quien disfrutaba de una pensión de jubilación reconocida por el ISS, mediante Resolución 11008 del 7 de mayo de 1984; falleció el 4 de enero de 1985; el causante se encontraba separado de hecho de su esposa Ana Lucía Caicedo, quien también reclamó la pensión de sobrevivientes; el ISS, mediante Resolución 0624 de 1985, le reconoció a la cónyuge el 50% de la pensión y el otro 50% a la hija menor Alan del Socorro Freyle Ibañez; como desconocía el derecho que tenía a la pensión de sobrevivientes, tan solo el 2 de agosto de 2004, presentó solicitud al ISS para que le fuera reconocida, con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988, artículo 3 numeral 1, en concordancia con el Decreto 1160 de 1989, artículo 6º y 13; mediante la Resolución 3544 del 24 de junio de 2005 y le fue negada su solicitud; que al momento del fallecimiento de Freyle Wells, se encontraba separado de cuerpos de su esposa y convivía en unión de hecho con ella, por lo que la cónyuge supérstite perdió el derecho a ser beneficiaria de la pensión. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, respecto de los hechos aceptó la condición de pensionado que tenía José Catalino Freyle Wells, su fallecimiento, la solitud que presentó la actora de la pensión de sobrevivientes y la negativa que obtuvo de la entidad; sobre los demás supuestos fácticos, dijo no constarle y solicitó integrar el litis consorcio necesario con ANA LUCÍA CAICEDO DE FREYLE; propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (folios 26 a 29).

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia de 5 de octubre de 2007, absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso costas a la actora (folios 106 a 110). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el sentenciador de alzada en fallo de 27 de febrero de 2009, confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas (folios 8 a 15 del cuaderno del Tribunal).

Encontró demostrada la calidad de pensionado de JOSÉ CATALINO FREYLE WELLS, por cuenta del Instituto de Seguro Social, su fallecimiento el 4 de enero de 1985, conforme a la Resolución 00624 de folios 9 a 12 del expediente. Que la citada pensión fue sustituida a la cónyuge supérstite del causante en un 50%, a partir del 5 de enero de 1985.

Destacó que la demandante admitió que la cónyuge era ANA LUCÍA CAICEDO DE FREYLE y que ella solo convivió con el fallecido los últimos 8 años en los que procrearon una hija de nombre ALANA DEL SOCORRO FREYLE IBAÑEZ; que a la fecha de la muerte del pensionado no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, que es más laxa o favorable a las mujeres que conviven en unión libre, pues advierte que si bien hay prueba testimonial que confirma la relación marital del causante con la actora, no es menos cierto que no la hay de la que se pueda inferir con certeza que no hubo convivencia simultánea con la cónyuge, por lo que mal puede concederse el derecho pedido por la actora.

Transcribió apartes de la sentencia de la Corte del 22 de abril de 2008, radicación 32392, en relación con el hecho de que cuando el trabajador pensionado conviviera simultáneamente al momento de la muerte con la cónyuge y la compañera permanente, el derecho a la pensión de sobrevivientes se le debe reconocer a aquella. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para en su lugar, “ reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora GLORIA CONSUELO IBAÑEZ NAVAS, en su calidad de compañera permanente del señor JOSÉ CATALINO FREYLE WELLS”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado solamente por el ISS. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “incurre claramente en una violación directa al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la modalidad de aplicación indebida de la Ley 100 de 1993 Art. 48 y el decreto 1889 de 1994 Art. 7º lo que conlleva a la falta de aplicación de la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 1985, normas estas que son las que regulan la situación de la demandante, por ser las vigentes para la época en que nació el derecho a la misma”.

Destacó que las normas invocadas en el presente recurso favorecen a la demandante, ya que al momento del fallecimiento de su compañero permanente, ( 4 de enero de 1985), estaba vigente la Ley 12 de 1975, que en su artículo 2º dispone que “ este derecho lo pierde el cónyuge sobrevivientes cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento ”.

Que si bien el causante se encontraba legalmente casado con Ana Lucía Caicedo, conforme se demuestra en el proceso, ella no hacía vida marital con aquel sino con su compañera permanente, situación que se acredita con las pruebas que no fueron valoradas en las dos instancias, como son las declaraciones rendidas en la Notaría Única de Soledad por Esteban Mosquera Donado y Adolfo Castillo Nassi.

Agregó que es temeraria la actitud de Ana Lucía Caicedo, quien no interpuso ninguna clase de excepción, ni controvierte las pruebas, sino que con su silencio las acepta, pues solo se limita a contestar la demanda pero su apoderado no asiste a ninguna de las audiencias posteriores, como tampoco demuestra que quien propició el abandono del hogar fue el causante, para poder así ostentar un mejor derecho respecto de la demandante.

Alude a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en sus artículos 10 y 11, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica de 1969, para finalmente concluir, que como no hay discusión de que el causante a la fecha del fallecimiento hacía vida marital con la demandante, esa unión debe privilegiarse.

Por último aseveró, que para los fines de la pensión de sobrevivientes, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe entenderse que falta el cónyuge cuando cesa definitivamente la convivencia entre los esposos antes del fallecimiento, salvo que el otro se hubiera encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por haber abandonado el hogar sin justa causa o por impedirle su acercamiento o compañía, situación que la esposa no probó. LA RÉPLICA DEL ISS Objeta la acusación por fallas técnicas, en cuanto advierte que existe una inadmisible mixtura entre las dos vías de ataque, ya que no solo se dan argumentaciones jurídicas para sustentar la acusación al aludir a la “ falta de aplicación de la Ley 12 de 1975 adicionada por la Ley 113 de 1985 ”, sino que además se involucran disquisiciones fácticas y probatorias al acudir a las pruebas, concretamente a las declaraciones extra juicio recaudadas.

Precisa, que como la muerte del causante se produjo el 4 de enero de 1985, la pensión de sobrevivientes frente a la compañera permanente debía ser definida a la luz de la norma vigente para ese momento, por lo que como acertadamente lo definió el Tribunal, el derecho corresponde a la cónyuge, al no existir prueba que indicara la pérdida de su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por una causa legal.

SE CONSIDERA Tal como lo destaca el opositor, la demanda con la que el censor sustenta el recurso extraordinario, adolece de protuberantes irregularidades técnicas que impiden su estudio a fondo, en cuanto desconoce las mínimas reglas que lo gobiernan. Es así como, en el alcance de la impugnación nada indica el recurrente sobre lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado, una vez case la del Tribunal, esto es, si modificarla, revocarla o confirmarla, pues simple y llanamente se limita a solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; la referida falencia si bien puede ser superada, en la medida en que es dable entender que lo pretendido es que se revoque la decisión absolutoria del a quo, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inicial, lo cierto es que existen otras deficiencias que no se pueden dispensar.

En efecto, aun cuando la acusación se dirige por la vía directa, la cual supone una total y completa conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias que le sirvieron de fundamento al Tribunal y reduce estrictamente al plano jurídico, el censor realiza una indebida mixtura de las dos sendas de ataque en flagrante desconocimiento con la técnica del recurso extraordinario.

Así se afirma por cuanto, a pesar de señalar la violación directa de las normas denunciadas, en la demostración del cargo el recurrente busca acreditar que si bien el causante mantuvo vigente el vínculo matrimonial con su esposa, al momento de la muerte ya no hacía vida marital sino con su compañera permanente, para lo cual alude en forma textual que esa situación “ se prueba claramente en el informativo, con las siguientes pruebas que no fueron ni tachas de falsas, ni objetadas, conservando plena validez, pero que las mismas no han sido valoradas por ninguna de las dos instancias ”.

A reglón seguido, relaciona la declaración extra juicio que rindieron ante la Notaría Única de Soledad (Atlántico), ESTEBAN MOSQUERA DONADO y ADOLFO CASTILLO NASSI, de la que asegura se demuestra que la actora convivió exclusivamente con el causante durante 8 años. A lo anterior debe agregarse, que la prueba testimonial no es calificada en casación para estructurar desaciertos fácticos, pues los mismos sólo son demostrables a través de un medio idóneo para el efecto, como, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión, situación que no acontece en este caso; además la proposición jurídica está indebidamente formulada, pues, de acuerdo a jurisprudencia de esta Sala, no es propio denunciar el quebrantamiento de todo un código, una ley o un decreto, sin señalarse concretamente la disposición que se estime violada, como lo hace la censura respecto de las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, toda vez que, en este caso, resultaría interminable la labor de la Corte para confrontar de todas las normas, además sin una demostración que la sustente.

Tampoco pudo incurrir el sentenciador de alzada en la “ aplicación indebida ” de los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994, por cuanto no fue con fundamento en tales preceptivas como resolvió la controversia sometida a su escrutinio; por el contrario, el ad quem puso de presente que para el momento del fallecimiento del pensionado aún no había entrado en vigencia la citada Ley.

Aun si se hiciera caso omiso a las irregularidades técnicas que ya se han destacado, la acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, en cuanto que al estar demostrado que el causante falleció el 4 de enero de 1985, respecto de lo cual no existe ninguna discusión, es claro que las normas aplicables para la pensión de sobrevivientes son las que regían en ese momento, esto es, las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, conforme lo dedujo con acierto el Tribunal, por lo que resulta infundada la acusación al endilgarle la “ falta de aplicación ” de las citadas leyes, ya que fue en perspectiva de ese marco normativo en que el sentenciador de alzada definió la controversia.

Precisamente el artículo 1º de las citadas leyes, señala como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes al cónyuge o a la compañera permanente, pero la prerrogativa para recibirla está reservada en primer lugar al cónyuge y a falta de éste, a su compañera o compañero permanente; y en la eventualidad de convivencia simultánea al momento de la muerte del causante, que fue lo que en definitivas dio por acreditado el Tribunal, al punto que respaldó su decisión con jurisprudencia de la Corte en la que se ha definido la situación aludida, esto es, la simultaneidad de convivencia. En consecuencia el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente y a favor del ISS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por GLORIA CONSUELO IBÁÑEZ NAVAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12