SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41601 Acta N° 28 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por LUZ MARLENE VÁSQUEZ GALEANO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó al ISS, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez, desde 22 de diciembre de 1999, junto con “ las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras debidamente indexadas”; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En apoyo de sus pretensiones adujo, que nació el 22 de diciembre de 1944; que trabajó para Caminos Vecinales y que durante su vinculación cotizó por los riesgos de IVM en la Caja Nacional de Previsión Social; que igualmente trabajó para el Municipio de Tarazá y que a ambas entidades les solicitó la remisión del bono pensional a favor del ISS, al que estuvo afiliada por los mismos riesgos a cuenta de sus servicios prestados a otras empresas; que completó 20 años de servicios y así alcanzó los requisitos de edad y semanas cotizadas, razón por la que en febrero de 2000 le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión; que el Instituto de Seguros Sociales le negó dicha prestación porque tan solo tenía 463 semanas cotizadas, pese a que acredita más de 1000 semanas; que por estar amparada por el régimen de transición tiene derecho al pago de la prestación reclamada; que a la fecha de presentación de la demanda aún se encuentra como cotizante activa en el sistema; que nuevamente, en febrero de 2005 presentó ante el ISS la solicitud de pensión acompañada de documentos que demuestran que reúne los requisitos para tal fin.

(fls. 3 a 7). II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar la demanda, el ISS aceptó la fecha de nacimiento de la actora así como su edad, sin embargo, le negó la pensión. Manifestó que no es cierto que reúna la densidad de semanas para acceder a la prestación porque “ sumados los tiempos públicos sin cotización al ISS, esto es 257 semanas en la entidad Caminos Vecinales, y los tiempos cotizados al ISS, esto es 569 semanas (…) bien como trabajador dependiente o independiente a través de régimen subsidiado, se concluye que la asegurada tiene un total de 826 semanas.” Propuso como excepciones de fondo: inexistencia de la obligación de reconocer una prestación sin los requisitos de ley, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, e imposibilidad de condena en costas.

(fls. 44 a 47). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín y terminó con sentencia condenatoria del 30 de noviembre de 2007, a través de la cual se ordenó el pago de la pensión a partir del 22 de febrero de 2001, más intereses moratorios; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó en costas al instituto demandado.

Para arribar a esa decisión, estableció que la actora tenía cotizadas 1.183,87 semanas y que por tal razón, al ser beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a la pensión conforme a las reglas del Decreto 758 de 1990. (fls. 99 a 105). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada vencida, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 29 de febrero de 2009, revocó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada.

Determinó que, tal y como lo adujo el a quo, la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de lo cual afirmó que el régimen pensional que le era aplicable, “ sin lugar a dudas” era el previsto “ en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que era una servidora pública al servicio del FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES.” Adujo que no existe discusión alguna en cuanto al requisito de la edad exigido en dicha normativa; se detuvo en el análisis de las pruebas que acreditan el tiempo laborado como el cotizado, y concluyó: “ Al sumar 257.14 + 39+ 296 +316.98 se obtiene un gran total de 909.12 semanas entre el tiempo de servicio en el sector público y las cotizaciones efectuadas al I.S.S. por cuenta de empleadores del sector privado”.

Así, dedujo que la demandante no cumplió con el requisito de 20 años de servicio exigido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “ya que debiendo laborar 20 años de servicios en el sector público solo acreditó 5.75 años”, y tampoco con la densidad de 1000 semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Con las anteriores reflexiones, revocó la decisión de primera instancia para absolver al ISS y no impuso costas en la alzada.

(fls. 118 a 130). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente la casación total de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se provea en costas como corresponda. Con tal fin formuló dos cargos con apoyo en la causal primera que con vista a la réplica, la Sala procede a resolver. VI. PRMER CARGO Dice el recurrente: “ Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, 66 Y 66 A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 46, 47. 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N. ” Denuncia los siguientes errores evidentes de hecho: “1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (sic), QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA, EN LA SUSTENTACION (sic) DE LA ALZADA, MOSTRO REPARO FRENTE A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SOLO RESPECTO DE LOS INTERESES MORATORIOS Y LA PRESCRIPCION (sic).

2. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EN LA SUSTENTACIÓN DE LA APELACION (sic), LA APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA, CUESTIONO (sic) LA PENSION (sic) CUYA CONDENA FUERA FULMINADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA”. Indica que a los anteriores yerros se arribó, por la errónea apreciación del memorial de alzada que obra de folios 109 a 113.

En la demostración del cargo, comienza por referirse a los al artículos 29 de la Constitución Política, 66 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral, para enfatizar que el ad quem violó tales disposiciones al revocar la decisión apelada, cuando quiera que la parte recurrente sólo cuestionó el fallo de primera instancia respecto a la condena por intereses moratorios y a la decisión relacionada con la prescripción, sin abordar “el tema sustancia (sic) de la pensión, delimitando de esa manera la impugnación.” Para sustentar su alegación cita y trascribe parcialmente las sentencias con radicado 15.001 del 15 de enero de 2001 y 30030 del 20 de noviembre de 2007, ambas emanadas de esta Corporación. VII.

LA RÉPLICA El ISS opositor indica que la acusación es contraria a la técnica del recurso, porque siempre que se quiera cuestionar al operador jurídico por vicios en la aplicación de la norma instrumental, el ataque debe dirigirse por la vía del puro derecho. Para sustentar su dicho, se apoya en la sentencia de esta Sala, radicado 17108 del 21 de noviembre de 2001.

VIII. SE CONSIDERA La jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en precisar, que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración, como aquí acontece, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los elementos de juicio, lo que no se presenta en el sub judice, en razón a que del memorial de alzada (fls. 109 a 113) surge con meridiana claridad, que el ISS recurrente si impugnó la totalidad de la decisión condenatoria de primera instancia. En efecto, además de la inconformidad planteada en relación con la condena por intereses moratorios, se lee textualmente en el memorial de apelación cuya errónea apreciación se acusa, lo siguiente: “(…)Por lo expuesto, impugno íntegramente la sentencia impuesta, la misma que debe revocarse, de conformidad con las norma invocadas en las Resoluciones emanadas del ISS, y en el escrito de réplica, toda vez que se ajustan a derecho y no posibilitan dicha condena”.

Así mismo, al referirse al artículo 60 del Código de Procedimiento Laboral y al análisis probatorio, dice el apelante: “Lo anterior, atendiendo la inadecuada valoración de los documentos que obran dentro del expediente, los que no se analizaron en su integridad y que demuestran que la demandante no cumple con la densidad de semanas para acceder a lo pretendido.

De todo lo expuesto en este recurso, como lo he venido manifestando, no es posible que el I.S.S., reconozca una prestación económica sin estar acorde a los lineamentos legales, pues esto sería efectuar un pago de lo no debido y sin justa causa.” Concluye entonces la libelista, con la solicitud de revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva al I.S.S. de todas las súplicas de la demanda inicial.

En tales condiciones, el Tribunal no pudo cometer la trasgresión legal endilgada en el cargo, valga decir, la violación de medio fundada en la infracción indirecta de los artículos 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si se tiene en cuenta que lo resuelto en la segunda instancia, en verdad está en consonancia con las materias objeto de la apelación. En otras palabras, no se configuró la violación de las normas adjetivas denunciadas y por contera, no se demostró la violación de las disposiciones sustantivas que consagran el derecho pensional deprecado.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Lo presenta en los siguientes términos: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Al sustentar el cargo, manifiesta que se advierte de la lectura de la sentencia, que el juez de alzada “niega el reajuste de la prestación porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición”. Luego de trascribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afirma que sus incisos y parágrafo prevén, la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley en el sector publico con las aportadas en el privado, por manera que el sentenciador no podía desconocer su claro tenor.

Trascribe los artículos 7º, 10º y 13 de la citada ley, con el fin de indicar que han debido orientar la decisión impugnada, dado que “regimientan el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos”, afirmación que apoya en la sentencia de casación radicada bajo el número 6.223 del 28 de marzo de 2006, de modo que “no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad.” X. LA RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, el apoderado del ISS trascribe apartes de la sentencia acusada, para demostrar que las conclusiones del fallador de segunda instancia fueron eminentemente fácticas, por manera que al no ser “ni controvertidos ni desvirtuados por la censura, queda en evidencia que el fallo recurrido sigue vigente”.

XI. SE CONSIDERA Dada la orientación planteada en el ataque, se dan por establecidos los hechos que halló probados el Tribunal, esto es: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; (ii) que hizo aportes al régimen de pensiones en el sector público y privado, en total por 909,12 semanas.

En esas condiciones, de entrada observa la Corporación que carece de fundamento la impugnación, por razones diferentes. Una, porque no es cierta la afirmación del recurrente según la cual el Tribunal, revocó la decisión de primera instancia y negó a la actora el reconocimiento y pago de su pensión, porque consideró “que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición”, pues de la simple lectura de la sentencia se colige exactamente lo contrario.

En efecto, se lee en la providencia el detallado análisis que hizo el sentenciador de segunda instancia, de los tiempos de servicios y cotizados por la actora tanto al ISS como a la Caja Nacional de Previsión Social, luego de lo cual, textualmente afirma: CONCLUSIÓN: Al sumar 257.14 + 39+ 296 +316.98 se obtiene un gran total de 909.12 semanas entre el tiempo de servicio en el sector público y las cotizaciones efectuadas al I.S.S. por cuenta de empleadores del sector privado”.

(Negrillas propias del texto) La segunda, tiene que ver con el sistema pensional por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988, dado que como antes quedó dicho, no se discute en sede de casación por la vía directa escogida, que la actora tan solo completó 909,12 semanas de cotización en los sectores público y privado, por manera que no acreditó las 1000 en cualquier tiempo.

Exigidas en el artículo 7º de la citada Ley. Por último, como quiera que en las instancias se discutió que al estar amparada la demandante por el régimen de transición, la prestación reclamada debía dilucidarse conforme a las reglas del Decreto 758 de 1990, es menester precisar que el artículo 12 de ese reglamento exige para tener derecho a la pensión de vejez, la acreditación de una de dos condiciones a saber: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o, (ii) un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

En la primera hipótesis, para que el afiliado amparado por el régimen de transición se beneficie de la normativa en cita, es necesario que se acoja en su integridad a lo previsto en ese reglamento del ISS, sin que resulte admisible a efectos de completar esas 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Tal aserción tiene sustento en la sentencia 23611 del 4 de noviembre de 2004, a su vez reiterada en la providencia del 3 de marzo de 2009, radicado 35792, y más recientemente en los fallos del 14 de febrero y 13 de marzo de 2012, radicados 42827 y 42722, respectivamente. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.

Y en lo que corresponde a la segunda hipótesis, basta con decir que el ad quem estableció que Vásquez Galeano solo acreditó 909,12 semanas de cotización, conclusión que al no ser discutida en sede de casación, fácilmente permite colegir que desde esa perspectiva, tampoco se configuran los yerros jurídicos que pregona la censura. Por lo visto el cargo no prospera.

Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo de la demandante recurrente, las cuales se estiman en cuantía de tres millones de pesos ($3’000.000). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por LUZ MARLENE VÁSQUEZ GALEANO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LVE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ