CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41594 JAVIER VALENCIA CASTILLO VS EMCALI EICE ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.41594 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAVIER VALENCIA CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Téngase al Dr. JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE T.P. No. 95.724 del C.S.J., como apoderado judicial de la parte demandada opositora, conforme con el escrito que obra a folio 20 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pidió que se declarara que es beneficiario del “ Régimen de transición especial y exceptivo de jubilación ”, pactado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, que se reliquide la pensión con “los sueldos y primas de toda especie A) La totalidad de la Prima de Antigüedad de Octubre 15/05 por valor de $3.863.318;

B) El 50% de la Prima de Vacaciones de Octubre 15/05 equivalente a $1.085.751; C) La totalidad de la Prima Proporcional de Antigüedad período Oct. 10/05 a Nov. 30/05 por valor de $341.006 y D) El 50% de la Prima Proporcional de Vacaciones del período Oct. 10/05 a Nov. 30/05, equivalente a $115.714, sumas éstas que fueron percibidas y devengadas por JAVIER VALENCIA CASTILLO, dentro del su último año de servicio”.

Expuso que trabajó del 16 de octubre de 1985 al 1 de diciembre de 2005; el salario promedio para cesantía $2.391.592 y para pensión $2.384.467; cuando cumplió los requisitos establecidos en la Convención Colectiva para acceder a la jubilación, solicitó su reconocimiento y se le otorgó mediante acto administrativo; durante el último año de servicios “devengó y percibió los valores correspondientes a prima de vacaciones y proporcional de vacaciones lo mismo que de antigüedad y su proporcional que no fueron incluidos totalmente como factor para liquidar su pensión de jubilación”; que el 4 de mayo de 2004 EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron Convención Colectiva que empezó a regir a partir del 1º de enero anterior, cuando estaba vigente su contrato; era beneficiario del régimen de transición especial y exceptuado (artículo 48); al liquidarle la pensión le excluyeron en forma indebida la prima de antigüedad y la proporcional parcialmente y en forma total la de vacaciones y la proporcional; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $2.601.929; agotó la vía gubernativa.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; alegó que el contrato convencional 2004-2008 formalizó expresamente las nuevas prestaciones y beneficios convencionales a raíz del proceso financiero de crisis y la realidad económica de la empresa, que obligó a que la Superintendencia de Servicios Públicos tomara posesión desde el año 2000, situación que persiste en la actualidad; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión, que para la liquidación de la prestación se aplicó la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008; que el parágrafo 1º del artículo 28 excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad a partir de la firma del acuerdo convencional, prohibición que se ratifica en los artículos 32, parágrafo 1º y 33 y en el anexo 2, además que las citadas primas fueron pagadas 1 año, 5 meses y 11 días después de firmada la convención; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008” y la “ innominada ”.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 18 de junio de 2008 ordenó “reajustar en la suma de $2.459.020,oo la pensión de jubilación del señor JAVIER VALENCIA CASTILLO, a partir del 1 de diciembre de 2005, sin perjuicio de los incrementos legales, de las mesada adicionales. En consecuencia, se le debe cancelar la diferencia entre el valor pagado y el ordenado en este proveído y continuará pagando la pensión de jubilación con base en el reajuste reconocido”, absolvió de los demás cargos y condenó en costas a la entidad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por sentencia del 15 de mayo de 2009, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la de primer grado, sin costas. El ad quem, después de transcribir los artículos 28 y 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, concluyó que: “En consecuencia, de acuerdo a la norma en comento, las partes instituyeron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de antigüedad y el tercer parágrafo transitorio, conservó como factor salarial éstas primas bajo dos condiciones: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) para todos las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“En el caso sub-lite no se configura la primera condición del parágrafo transitorio en comento, como lo destaca la parte demandada, porque la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron reconocidas y pagadas al demandante el día 1º de diciembre de 2005 (F. 17) es decir, después de la fecha de la firma de la convención que fue el 4 de mayo de 2004 (f. 32), quedando excluidos dichos guarismos para liquidar el monto de la pensión”.

“Y es que no otra interpretación se le puede dar al contrato colectivo en estudio, pues el espíritu del artículo 28 es translúcido y por ello la colegiatura se atiene a la intención que tuvieron los contratantes, echándole mano a una regla de interpretación del código civil, pero que también puede ser utilizada por los jueces del trabajo, en uso de la libre apreciación de la prueba.

“Como corolario lógico de lo anteriormente expuesto, la decisión de instancia será revocada en todas sus partes, condenándose en costas de primera instancia a la parte demandante”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 artículo 19 y el artículo 27 del Código Civil. Le endilga los siguientes errores de hecho: “ - El ad quem incurrió en la violación indirecta antes anotada, como consecuencia de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1 Jubilaciones Artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí indicados, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengado dentro de su último año de servicio”.

“ – El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el Anexo 1, Artículo 104, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el actor dentro de su último año de servicio”.

“ – El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. le excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de su pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones (plenas y proporcionales) y la prima de antigüedad (plenas y proporcionales) devengadas por él dentro de su último año de servicio”.

“- El ad quem dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004/2008, no es aplicable en este caso, ya que la misma, como regla general, quedó exceptuada por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición).

Afirma que los yerros se cometieron como consecuencia de no haber apreciado la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita ente EMCALI EICE ESP y el Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI, particularmente el artículo 48. En el sustento de la acusación, dice que el Tribunal en su sentencia no tuvo en cuenta el contenido, alcance y las condiciones fijadas en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, particularmente el capítulo VII régimen de jubilación, artículo 48 Anexo 1, pues allí se acordó la forma como se calcula el valor de la mesada para los trabajadores amparados por el régimen de transición; que al proceso se incorporó el acuerdo convencional en el que las partes pactaron una serie de disposiciones encaminadas a mejorar las condiciones mínimas legales entre ellas la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación, en el citado acuerdo se acredita (artículo 48 anexo 1) el régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación, el monto de la pensión con el 90% de los salarios y primas de toda índole devengados en el último año de servicios y mantener las condiciones de jubilación indicadas en la Convención 1999-2000.

Señala que el ad quem al resolver la controversia “no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, incurriendo en error de hecho. Se limitó únicamente a “dilucidar si es procedente el argumento de la parte demandada”, como lo sugiere en el inciso introductorio de las CONSIDERACIONES, y por ello solo apreció o analizó la Convención Colectiva de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo el que las pruebas deben analizarse en su totalidad y no de manera fragmentaria.

El ad quem solo analizó, del Anexo 1, lo dispuesto en los Artículos: 98 (edad y tiempo de servicio para la jubilación); 100 (permisos sindicales); 103 (pago de las pensiones) pero obvió y omitió analizar el contenido del Artículo 104 de ese Anexo 1. El error del ad quem consistió en no apreciar en su integridad o en su totalidad el Anexo 1 del artículo 48, particularmente, el Artículo 104, en el que se indica la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor”.

Manifiesta que se quebrantó indirectamente el artículo 53 de la Constitución Política referido al principio de favorabilidad, pues al confrontar dos disposiciones que en teoría chocan entre sí en lo tocante al tema de los factores salariales el fallador aplicó la más restrictiva y desfavorable como es el parágrafo 1 del artículo 28 de la Convención 2004-2008, en detrimento de las más favorable contenida en el artículo 48, Anexo 1 jubilaciones, artículo 104 que ordena incluir como factor de salario todas las primas que devengue el trabajador dentro del último año de servicio.

Agrega además, que lo pactado en la convención (artículo 48 Anexo 1), si bien no es una norma sustancial, no es menos cierto que ello constituye un imperativo que deben cumplir cuando su texto es claro y preciso que no admite bajo ninguna circunstancia interpretación alguna; que es evidente que el Tribunal incurrió en error “cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y antigüedad no son factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, especial y exceptuado” de manera que la apreciación del sentenciador de segunda instancia es altamente desacertada, por lo que también se debe revocar su sentencia”, razones por las que se debe casar la sentencia y confirmar la del a quo.

LA REPLICA Afirma que el tema no ha sido pacífico por cuanto “la mayoría de las Salas” del Tribunal de Cali han concluido que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión convencional, pero la minoría continúa con una visión contraria.

Aduce que el cargo no está llamado a prosperar, porque no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad en tanto se trata de un derecho convencional que supera los mínimos legales y que fue el Sindicato y la Empresa quienes acordaron que a partir de la firma de la convención colectiva 2004 – 2008 le quitarían el carácter de factor salarial tanto a la prima de antigüedad como a la de vacaciones.

SE CONSIDERA El Tribunal para revocar la decisión apelada, copió los artículos 28 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008 y señaló que las partes establecieron una regla general, una excepción y una transición; la primera, referida a qué se entendería como factor salarial, la segunda, excluyó de tal concepto las primas de vacaciones y de antigüedad y la tercera, conservó como factor salarial estas primas bajo dos supuestos: i) que se pagaran al trabajador antes de la firma de la Convención Colectiva, y ii) para “las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”; que en el caso objeto de estudio no se cumplió el primer presupuesto, dado que las primas referidas fueron pagadas el 1º de diciembre de 2005, por fuera del período de gracia pactado expresamente para el día de la firma de la convención (4 de mayo de 2004).

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y las primas de antigüedad no constituyen factor de salario” y a continuación, el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No. 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No. 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, en la interpretación de una cláusula convencional, el que se acoja una cualquiera de las disquisiciones no constituye un error de hecho con carácter de ostensible y resulta factible la exégesis del Tribunal de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008 remitió al Anexo No. 1 (folios 53 y 62 y s.s.), para los requisitos de la pensión. Tampoco resulta desacertado entender, como lo hizo el ad quem, que al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, pues estas le fueron pagadas después del 4 de mayo de 2004 cuando inició la vigencia del acuerdo convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para liquidar la pensión del actor.

Así las cosas, y no obstante que la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita alterar la misma, dado que la interpretación que hizo de la Convención Colectiva (2004/2008) resulta razonada y atendible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene el recurrente, pues como lo tiene dicho esta Sala, en materia probatoria, no cumple aplicar el principio de la favorabilidad, sino las reglas propias de la crítica y de la carga de la prueba.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por JAVIER VALENCIA CASTILLO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $2.500.000. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2