Casación 41590 ACT República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41590 ACT República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes.

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 195 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ACT, en contra del fallo del 7 de febrero de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de (…) confirmó la condena impuesta en primera instancia al mencionado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

H E C H O S El 15 de febrero de 2006, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de (…), el menor F.T.O.P. manifestó haber sido objeto de actos sexuales por parte de ACT, docente del área de sociales del Colegio (…) de esa localidad, a cambio de dinero, juegos y el mejoramiento de sus calificaciones escolares. Agregó que ello había tenido lugar al menos en diez oportunidades en el año 2004, en el lugar de residencia del profesor.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La compulsa de copias de la actuación disciplinaria adelantada en contra de ACT por la Procuraduría Regional de (…) y las demás pruebas recaudadas, le permitieron a la Fiscalía 33 Seccional de (…), a través de resolución del 15 de agosto de 2007, acusar al mencionado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículo 209 y 211-2 del Código Penal).

Dicha determinación, tras ser apelada por la defensa, fue confirmada el 24 de enero de 2008. La etapa de la causa le correspondió al Juez Promiscuo del Circuito de (…), el cual, en auto del 15 de mayo de 2008, anuló la actuación desde la resolución de acusación. Así, el pliego de cargos fue nuevamente proferido el 18 de julio de 2008. Allí se formuló a ACT la misma imputación fáctica y jurídica, esta vez en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

La etapa de la causa le correspondió al Juez Promiscuo del Circuito de (…), quien, luego de tramitar normalmente las audiencias preparatoria y de juzgamiento, en sentencia del 7 de diciembre de 2009 condenó al procesado a la pena principal de 9 años y 9 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue acusado.

Así mismo, lo sentenció al pago de los perjuicios civiles de orden moral derivados de la ejecución de la conducta punible y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Apelada dicha providencia por la defensa del procesado, fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Superior de (…), en fallo del 7 de febrero de 2013.

En contra de la decisión del ad quem interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación el defensor de ACT. L A D E M A N D A A través de la modalidad ordinaria de la casación, el apoderado formula sendos cargos de violación indirecta y directa de la ley sustancial. Adicionalmente formula un tercer cargo, por medio del cual solicita que de oficio se case el fallo por razón de la ilegalidad de la dosificación de la pena.

Sus argumentos se resumen así: Primer cargo Al tenor de la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, el casacionista denuncia que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, como consecuencia de contravenir los postulados de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial y documental.

El vicio condujo a dar por demostrada la causal de agravación prevista en el artículo 211-2 del Código Penal, esto es, que el procesado cometió las agresiones sexuales “ aprovechándose de su calidad de profesor de sociales en el colegio donde [el menor ofendido] estudiaba para esa época ”. Señala que, sin ningún tipo de configuración lógica, el sentenciador concluyó que ACT fue profesor del ofendido para la época de los hechos y que esa condición fue determinante para que el menor accediera al abuso.

Agrega que la víctima adujo haber hurtado a su abuela para adquirir bienes y servicios, “ entonces una inferencia lógica, dado que para dicha época habían cesado los actos sexuales que se le atribuyen a mi defendido, quien según comentario del menor le daba plata ”. Dice no entender cómo el sentenciador aceptó que el menor accedió a los actos sexuales por razón de las buenas notas que recibía de su agresor en el área académica que este dictaba, pues lo cierto fue que la motivación para ello fue económica.

Por tanto, al cesar los vejámenes el ofendido tuvo que hurtar los bienes de su abuela. Asegura que no existe correlación entre el rendimiento académico que el hoy procesado le prometía al niño con el hecho de que este último accediera a ser abusado sexualmente, “ mucho menos que el victimario se hubiera valido de su posición privilegiada para persuadir al menor, como lo ha sostenido la instancia. ” Dice que si el menor repitió el 7º grado no se entiende cuál fue la ayuda académica prestada.

Además, sostiene, no existe prueba de que para el año 2004 la víctima fuera alumno del profesor ACT, circunstancia que no se desprende de las atestaciones de la rectora del centro educativo ni del certificado que acredita que el ofendido estuvo allí matriculado. Por el contrario, el procesado dijo que, aún cuando por su enfermedad mental tiende a olvidar hechos puntuales, fue profesor del niño en los años 2001 y 2002.

Agrega que las reglas de la experiencia enseñan que en las instituciones educativas los profesores son rotados, con el fin de evitar familiaridad o trato preferencial con los alumnos. Por tanto, sin ningún medio probatorio que se lo permitiera deducir, el fallador concluyó que ACT fue profesor del ofendido y que esa posición de confianza fue decisiva para cometer el delito.

En igual sentido, asegura que la afirmación del procesado, en el sentido de que no le dio clase al menor durante el período de los abusos, obedece a que este hacía parte de un grupo diferente al que el docente dirigía. Dice que el cambio de colegio de la víctima fue una recomendación de la rectora por razón del bajo rendimiento del niño, el cual persistió en los años posteriores, y no por un motivo diferente.

Critica la afirmación del juzgador, según la cual no era posible que el ofendido acudiera a la residencia del profesor sin previo aviso, sin saber dónde quedaba y sin que existiera vínculo alguno de amistad entre los dos, pues las reglas de la sana crítica enseñan que en un poblado pequeño, como lo es Inírida, era posible que el alumno supiera dónde vivía el hoy procesado, conociera su inclinación hacia personas del mismo sexo y “ con el móvil de una promesa remuneratoria para acceder a sus afrentas sexuales, visitaba al docente ”.

Así mismo, manifiesta su desacuerdo con que el sentenciador hubiera dado por demostrada la causal de agravación del artículo 211-2 de la Ley 599 de 2000, con fundamento en que, a pesar de las ausencias de ACT del centro educativo por problemas de salud, aquellas no fueron permanentes y no le impidieron cumplir con sus funciones de docente.

El casacionista alega que las reglas de la lógica y la experiencia enseñan que el profesor tuvo que ser reemplazado temporalmente y que la certificación de calificaciones que obra en la actuación no precisa la identidad de quien las presentó. En conclusión, indica que no está demostrado que su asistido hubiera actuado en el marco de la posición privilegiada y alega que el fallador no tuvo en cuenta que tanto la rectora como los vecinos de aquel resaltaron su buen comportamiento.

Con sustento en todo lo anterior, le pide a la Corte que excluya la causal de agravación del artículo 211-2 del Código Penal. Segundo cargo A través de la causal de casación que consagra el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000 el censor reprocha que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 3°, 4° y 13 de un estatuto que no identifica, así como de los artículos 31 y 61 del Código Penal.

Dice, en síntesis, que el a quo no motivó debidamente el proceso de individualización de la pena en sus aspectos cualitativos y cuantitativos, y se movió a su arbitrio entre el mínimo y el máximo del cuarto respectivo, sin determinar lo referente a su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Admite que las normas sustanciales (artículos 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000) fueron debidamente seleccionadas y que fue bien determinado el ámbito de movilidad punitiva, “ no así lo atinente al cuarto de movilidad en que se iba a mover la funcionaria y el aumento legal por el concurso ”.

Así, reprocha que el funcionario judicial dudara en la escogencia del cuarto de punibilidad y así terminara por seleccionar el mínimo, como también que fijara como circunstancia de mayor punibilidad los antecedentes penales del procesado, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta para ese efecto. Censura, entonces, que el a quo, “ sin establecer cuál era la pena establecida y sobre la cual se haría el incremento punitivo por el concurso, dejando ver su intención al final de la sustentación que demanda el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, que le imponía la pena máxima prevista en el cuarto mínimo. ” Entiende el demandante que la juez fijó el límite máximo del cuarto mínimo en 4 años 10 meses y 15 días, esto es, 58 meses y 15 días, y lamenta que el aumento por razón del concurso fuera exagerado y violatorio del artículo 31 del Código Penal, “ pues pareciera que le hubiera atribuido al comportamiento del procesado la sanción designada para el delito continuado, pues es la única manera de establecer el quantum punitivo tan desproporcionado fijado por razón de tal circunstancia. ” Precisa que como el menor identificó alrededor de 10 infracciones, entonces el juzgador le asignó la categoría de concurso homogéneo y sucesivo, y realizó un aumento desproporcionado, como si los actos sexuales de que fue objeto el menor fueran hechos autónomos e independientes “ y constituyeran una infracción libre del tipo penal estudiado ”.

Trae a colación un precedente no identificado, en el cual se impuso una pena de 45 meses de prisión, pese a que concurrieron tres víctimas del mismo delito. Cita una decisión de la Sala, en la que se dice que el aumento punitivo por razón del concurso “ hasta de otro tanto ” no puede superar el límite del cuarto respectivo. Con fundamento en lo anterior, el libelista le pide a la Sala que fije la pena “ con el aumento proporcional del concurso y de ser el caso, sin la causal de agravación dispuesta en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, peticionada en el cargo primero.” Tercer cargo El demandante solicita a esta Colegiatura que “ en el evento de haber equivocado el camino procedimental de la casación ” case de oficio el fallo, con el fin de que se le respeten las garantías que le fueron conculcadas a su asistido y se le repare el agravio sufrido, toda vez que al dosificar la sanción la instancia desconoció el principio de legalidad de la pena.

Como conclusión de la demanda, el censor le pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar, emita la sentencia sustitutiva a que haya lugar “ o excluir el agravante del que se disiente o proceder a la dosificación legal de la pena ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, comoquiera que el desarrollo argumentativo de los dos cargos formulados carece de una correcta postulación y debida fundamentación. Las razones son las siguientes: 1.

El censor incurre en dos yerros de postulación relevantes: en primer lugar, olvida que en este caso no procedía la casación común, al tiempo que incumple la exigencia de identidad temática que debe existir entre los argumentos de la casación y los que fundamentaron la apelación de la sentencia. 1.1. En cuanto a lo primero, dígase que el recurrente pasa por alto que en este caso solamente procedía la casación por la vía discrecional de que trata el artículo 205, inciso tercero, de la Ley 600 de 2000, toda vez que la máxima pena de prisión legalmente fijada para el delito por el que fue sentenciado el procesado, esto es, actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el 211-2), era entonces de 7 años y 6 meses, guarismo inferior a los 8 que exige la norma para la procedencia de la casación común que selecciona el libelista.

Por lo tanto, el recurrente no elabora ningún razonamiento encaminado a justificar a la Sala la admisión del libelo por la única vía procedente, lo cual solamente puede ocurrir si, con argumentos distintos a los que fundan los cargos, acredita la necesidad de corregir la violación de garantías fundamentales, en perjuicio de un interviniente, o bien la de desarrollar la jurisprudencia o actualizar la doctrina sobre un tema no abordado o resuelto, siempre y cuando demuestre que el nuevo pronunciamiento habrá de servir, además, para la solución del caso.

Nada de lo anterior lo cumple la impugnante, razón por la cual la demanda no pasa de configurar un escrito de libre y deficiente elaboración, que no demuestra las finalidades de la casación discrecional. Y aún cuando el escrito menciona en un tercer cargo, que en realidad no es tal, la protección de las garantías del procesado y el agravio sufrido por este, lo cierto es que allí no aparece ningún argumento encaminado a desarrollar esa tesis, ni a diferenciarlo de las inconformidades expuestas en los dos cargos anteriores, pues se limita a asegurar, sin más, que la dosificación de la pena desconoció el principio de legalidad. 1.2.

Por otra parte, resulta notorio que el demandante carece de interés para impugnar por la vía extraordinaria, toda vez que, aún cuando es cierto que la defensa apeló la decisión del a quo e interpuso el recurso extraordinario de casación contra la decisión del ad quem, también lo es que olvida que el interés para recurrir por este medio se deriva, además, de la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación contra el fallo de primer grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación[footnoteRef:1]. [1: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de enero de 2012, radicación No. 35438. ] Así, en el caso presente, aún cuando es cierto que el recurrente impugnó por vía de apelación el fallo desfavorable a sus intereses, también lo es que no lo hizo por razón de los asuntos que aquí cuestiona, esto es por la supuesta indebida aplicación de la causal de agravación del delito y la ilegalidad en la determinación de la pena, sino controvirtiendo la apreciación de la prueba, a fin de acreditar la completa inocencia del procesado.

La falta de sincronía así detectada es evidente, pues mientras el apelante sustenta la total ausencia de responsabilidad de su asistido, el casacionista, por su parte, admite su culpabilidad por el delito básico, situación que naturalmente conduce a que la discrepancia vertida en el recurso ordinario sea no sólo distinta sino excluyente, respecto de la traída a sede de casación. Los anteriores yerros de postulación son más que suficientes para inadmitir el libelo.

Y aún cuando la Corte pudiera pasarlos por alto, de todos modos encuentra que los cargos formulados carecen de trascendencia para mutar el sentido de la decisión recurrida. 2. En efecto, a través del primer cargo, el casacionista formula un reproche de falso raciocinio que, según dice, condujo a que el sentenciador tuviera por acreditada, sin estarlo, la causal de agravación de la conducta punible.

La Sala estima necesario recordar que si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio, por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, el libelista debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál era el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Por último, le corresponde demostrar la trascendencia del error, para lo cual debe demostrar que, una vez corregido el yerro de apreciación, los restantes fundamentos probatorios del fallo no logran sustentarlo y, por lo tanto, se impone le necesidad de adoptar una determinación diferente.[footnoteRef:2] [2: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de septiembre de 2012, radicación No. 38126. ] El discurso del demandante es inidóneo para los fines que se propone, pues mientras que el fallo recurrido fundó la materialidad de la causal de agravación (el aprovechamiento por ACT de su condición de docente para realizar los actos sexuales) en el testimonio del menor y la buena calificación de su rendimiento académico en el área que le dictaba el profesor, el impugnante, por su parte, reclama una mejor apreciación para los intereses defensivos de otros medios de convicción, como el dicho de la rectora del colegio, las ausencias temporales de aquel por razones de salud, su falta de memoria en cuanto al año en que el ofendido fue su alumno, el hecho de que en el certificado de calificaciones no se identifique a quien lo rinde y, en fin, que por el tamaño de la localidad el niño podía conocer y asistir al lugar de residencia de su victimario, así como conocer sus inclinaciones sexuales.

A través de sus personales apreciaciones, entre las que incluye unas máximas de la sana crítica distintas a las elaboradas por el sentenciador, pero que no demuestran un yerro en su aplicación, el censor trata de acreditar, como si se tratara de un argumento de instancia, que, al contrario de lo que concluyó el juzgador, el móvil del menor para acceder a ser abusado fue el económico y no las buenas calificaciones escolares, y que era el niño quien, conociendo donde vivía el profesor y sus preferencias sexuales, lo buscaba con el fin de obtener una compensación monetaria a cambio de acceder al abuso, argumento bien perverso que hace recaer la responsabilidad de lo sucedido en la voluntad de la víctima.

En conclusión, los razonamientos del libelista no acreditan el falso raciocinio alegado. 3. Por otra parte, no existe el error en la dosificación de la pena que pregona el censor a través del segundo cargo, orientado por vía de la violación directa de la ley sustancial. Ello es así, toda vez que una vez fijados correctamente el ámbito de movilidad de la pena y la extensión de los respectivos cuartos, como así lo admite el casacionista, el juzgador escogió el primero y fijó la pena para una sola de las conductas en el límite superior del cuarto, esto es, en 4 años, 10 meses y 15 días de prisión. Y aún cuando es cierto que la juez en la sentencia no hizo explícita esa individualización, ella quedó clara al aplicar el incremento “ en otro tanto ”, por razón del concurso homogéneo y sucesivo (pues se trató de al menos 10 episodios de abuso sexual).

Por tanto, si el incremento “en otro tanto ” equivalía a 9 años y 9 meses de prisión, entonces fácilmente y sin esfuerzo se podía deducir, como así lo hizo el impugnante, que la sanción privativa de la libertad para una sola de las conductas era la ya mencionada de 4 años, 10 meses y 15 días, sanción que respeta los límites de punibilidad previstos para la modalidad concursal.

Ahora bien, tanto la determinación de la pena en el límite superior del cuarto mínimo, como el incremento en otro tanto, por razón del concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31 del. Código Penal), que al censor le parece exagerado, no fue inmotivado, pues la juez precisó que se debían a: “ la corta edad del menor… tenía 13 años de edad para la época de los hechos, truncándole así su confianza, mermándole su autoestima y su interacción con personas del mismo sexo, así mismo por la modalidad, naturaleza y gravedad de la conducta, toda vez que el procesado aprovechó la posición de docente del ente escolar donde se educaba el niño para cometer abusos sexuales en su presencia y con su concurso, lo cual pone de manifiesta no solamente la gravedad de la conducta desarrollada, sino al mismo tiempo la intensidad del dolo con que el procesado actuó, que éste posee antecedentes penales que permiten dilucidar al despacho que es una persona proclive al delito.

Por lo expuesto, se aplica al condenado la pena máxima establecida dentro del cuarto mínimo ”. Ningún reparo merece en este caso que la funcionaria judicial de primera instancia hubiera considerado, junto a los demás criterios, el antecedente penal que por homicidio reconoció el procesado para moverse dentro del cuarto mínimo, pues naturalmente es una circunstancia que incide en la necesidad de la pena y la función que ella habrá de cumplir, según así lo contempla el artículo 61, inciso tercero, del Código Penal.

Así las cosas, aún cuando justamente severa, no existe ilegalidad alguna en la determinación de la pena. Por último, la tesis del impugnante, según la cual el incremento de la punibilidad por razón del concurso de delitos no puede superar los límites del respectivo cuarto, la cual apoya en la sentencia de la Corte del 28 de noviembre de 2007, rad. 27518, es del todo equivocada.

El precedente aludido no avala semejante postura, pues lo que allí se decidió fue desestimar la imputación de un concurso homogéneo y sucesivo de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años (la cual, según se precisó en la providencia, nunca podrá tenerse como un delito continuado), por cuanto la pluralidad de comportamientos no fue expresamente atribuida en la acusación. Por tal motivo, la pena se fijó solamente para un comportamiento, lo que, a su vez, condujo al reajuste de la sanción. Así las cosas, los razonamientos del demandante son intrascendentes para demostrar la ilegalidad de la pena, como producto de una violación directa de la ley sustancial. 4.

En conclusión, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales, como así lo reclama el demandante, a través de un ostensiblemente inmotivado tercer cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor de ACT.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2