República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°41579 Acta No.38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LORENA ESTHER OÑATE OÑATE, contra la sentencia del 28 de abril 2009, proferida por la Sala Civil – Familia –Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la FUNDACIÓN MÉDICA PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL LTDA.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se reconozca la existencia de un contrato de trabajo del 1º de febrero de 2004 al 20 de octubre de 2006, fecha en que fue despedida sin justa causa, y como consecuencia, se le paguen 790 días de salario a título de indemnización que corresponde a la prórroga del contrato de trabajo, las cesantías e intereses, prima de servicios, vacaciones e indemnizaciones por falta de afiliación al fondo de cesantías y de cotización a la entidad de seguridad social integral; además, se reintegren los descuentos ilegales del 10% por concepto de retención en la fuente; la indemnización moratoria e indexación; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Adujo que laboró para la demandada en el lapso antes indicado; suscribió contrato de trabajo en el que se especificó como fecha de terminación el 31 de diciembre de 2008, pero la demandada lo finalizó unilateralmente el 20 de octubre de 2006, sin cancelar la indemnización respectiva; desempeñó el cargo de “ ODONTOPEDIATRA”, inicialmente de 2:00 p.m a 5:00 p.m. de lunes a viernes y a partir de febrero del 2005 de 2:00 p.m a 4:00 p.m; el salario para 2004 era de $1.272.000,oo, y a partir de febrero de 2005 de $848.000; no le pagaron las prestaciones sociales, ni los otros rubros reclamados; tampoco la afiliaron a un Fondo de Cesantías, ni a la seguridad social; se le descontó el 10% de salario por concepto de retención en la fuente, durante todo el tiempo laborado; solicitó en varias ocasiones estos derechos, los cuales le fueron negados.

LA FUNDACIÓN MÉDICA PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL LTDA se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos, si bien aceptó la prestación de los servicios por parte de la demandante como “ ODONTOPEDIATRA” durante los extremos temporales relacionados en la demanda, adujo que se ejecutaron en virtud a un “ contrato de prestación de servicios profesionales ”, en forma independiente y en su propio consultorio.

Propuso la excepción de falta de existencia del contrato de trabajo (folios 157 a 166). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, por sentencia del 29 de octubre de 2007, negó la existencia del contrato de trabajo y, en consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas. Condenó en costas a la parte demandante (folios 218 a 225).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el ad quem, mediante sentencia de 28 de abril de 2009, confirmó la que fue objeto de alzada e impuso costas a la parte recurrente (folios 34 a 46 del cuaderno del Tribunal). Expuso que la actora suscribió con la entidad demandada un contrato de prestación de servicios médico asistenciales “ Na FMP – CM253 ” (fl 9 – 13, 168 – 171), con un término de duración de 59 meses, cuyo extremo inicial fue el 1º de febrero del 2004 y su terminación el 31 de diciembre del 2008, en el que se pactaron unas cláusulas a la cual quedó sometida la demandante; que analizando los demás documentos, aparecen unos oficios emitidos por la Coordinación de Odontología Regional del Cesar, en los cuales se le solicita información a la demandante sobre los pacientes, se envían unas correcciones en el manejo de sus funciones, los posibles errores y falencias cometidas, el envío de normas a las cuales queda sometida la entidad para el manejo de las historias clínicas, la actualización de datos, la plantilla sobre el manejo de estadísticas, los programas de atención a los pacientes, el cambio de lineamientos en cuanto a las consultas, la información sobre el envío de las cuentas de cobro para el respectivo pago, el envío de cronogramas para la atención a pacientes, requerimientos para el informe estadístico, las nuevas agendas odontológicas que ha de cumplir, solicitud de informe de productividad, descuentos por retención en la fuente (fl. 20 – 118 – 141 -144).

Que las pruebas en su conjunto muestran la clase de contrato al que se sometió la actora con la entidad demandada, que las funciones y la imposición de obligaciones son características propias del contrato de prestación de servicios, y no de uno de trabajo, pues dentro de los documentos aportados, no se señala el cumplimiento de un horario estricto, sino que se maneja por turnos, acorde con la profesión desempeñada.

Que los supuestos llamados de atención, no son otra cosa que el resultado de las auditorías realizadas por la entidad, las cuales arrojaban un resultado que era informado a la demandante, indicando las posibles falencias cometidas, situación que se encuentra estipulada legalmente para las entidades y frente al manejo de los contratos. Advierte que todo se hizo de conformidad en las cláusulas establecidas, así como su terminación que podría ocurrir en cualquier tiempo de manera unilateral, sin esperar a que se venciera el término de duración estipulado.

En relación con los testimonios de JUAN CARLOS CALDERÓN CALDERÓN, JAVIER CASADIEGO RIOS, ARIANNE MERCEDES MORALES GILA y TANIA MILENA MOYA YEPES, que obran a folios 179 a 191, destacó que todos coinciden en afirmar que la actora se encontraba sometida a ordenes emitidas por su jefe inmediato y que recibía llamados de atención, pero concluyó que esa situación no es ajena a este tipo de contratos, máxime cuando se trata de la prestación de un servicio social como la salud, dentro del cual se manejan una serie de lineamientos y parámetros para su ejercicio.

Trascribió al efecto, algunos apartes de la sentencias de la Corte del 28 de junio de 2001, radicación 16085, y del 10 de octubre de 2006, radicación 28605, relacionadas con contratos similares a los objeto de estudio, para finalmente concluir que no se acreditó la existencia de un contrato de trabajo. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver.

Aspira la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la proferida por el fallador de primer grado, y en su lugar, acceda a todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con fundamento en la causal primera, formuló un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo expuso así: “ Acuso la sentencia por la vía indirecta de la violación en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Artículos a violación 22, 24, 64, 65, 98, 186, 306, art. 1 de la Ley 52 de 1975, Art. 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990, artículo 8º de la Ley 153 de 1887”.

Señalo como errores manifiestos de hecho, los siguientes: “a) No dar por demostrado estándolo, que entre las partes existió un contrato de trabajo. “b) No dar por demostrado estándolo, que dentro del proceso se demostraron los elementos del contrato de trabajo”. Denunció como pruebas apreciadas erróneamente: el contrato de prestación de servicios (folios 9 a 13), la resolución 1995 de 8 de julio de 1999 (folios 23 a 31), las cartas de 23 de mayo, 10 de junio, 11 de agosto y 30 de septiembre de 2005, del 25 de enero, 18 de febrero, 21 de marzo, 11 de abril, 15 de mayo, 2 de junio y 15 de septiembre de 2006 (folio 79, 82, 85, 96, 101, 104 a 105, 107, 114 a 146), así como los testimonios de Juan Carlos Calderón Calderón, Javier Casadiego Ríos, Adriana Mercedes Morales Gila, y Tania Milena Moya Yepes (folio 179 a 191) y los documentos de folios 119 a 128 y 145.

En la demostración del cargo pone de presente, que algunas cláusulas del contrato de prestación de servicios pactado no corresponden estrictamente a las propias de dicho nexo sino que se asimilan a las del contrato laboral, como son la décimo primera y décimo segunda, que consagran la posibilidad de la contratante de “ verificar en cualquier tiempo las condiciones de atención ejecución de procedimientos y actividades que se realicen en las instalaciones del contratista ”, y la de “ efectuar evaluaciones periódicas sobre el cumplimiento del contrato ” (folio 12), por lo que la contratista se encuentra sometida en su ejecución a obedecer instrucciones y procedimientos impuestos por la contratante, y a su verificación por un auditor que no es otra cosa que el representante del patrono. Destacó que la subordinación descrita en las citadas cláusulas, se ve claramente reflejada en la carta de 23 de mayo de 2005 de folio 79, en la que la contratante amonesta a la contratista, señalándole la comisión de irregularidades en el desarrollo de la gestión y apremiándola para que dichas irregularidades se corrijan y mejoren; que lo mismo se hace en las comunicaciones de 10 de junio y 11 de agosto de 2005, 25 de enero y 18 de febrero de 2006 (folio 94, 93, 82 y 96 respectivamente).

Advirtió que la anterior situación se corrobora con la carta de 21 de marzo de 2006 en la que a través de su Coordinadora, le deja saber su descontento con el resultado de la producción de febrero de ese año y le impone un “ plan de mejoramiento con el objetivo que cumpla con los estándares de atención según la contratación ”; que lo mismo ocurre con las cartas del 11 de abril y 3 de mayo de 2006 (folios 104 y 105), en las que la orden es aún más clara, ya que “ le solicitó realice un plan de mejoramiento para que pueda cumplir con el estándar de atención según su contratación ”, aseguró que la misiva más explícita sobre la existencia de subordinación es la de 15 de mayo de 2006 (folio 107), en la que el auditor le dice a la contratista: “ el objetivo es que se tomen esas irregularidades y se diseñe un plan de mejoramiento el cual usted debe remitir en los próximos cinco días calendario a mi oficina ”, pues no solo se da la orden, sino que además, le impone a la contratista un plazo perentorio para cumplirla.

Precisó que “ la imposición de condiciones y cantidad del trabajo que ordena la contratante a la contratista deja evidenciada en la carta de 2 de junio de 2006 (folio 114), en la que imponen: “Formalmente les envío la cantidad mínima que deben realizar mensualmente de las actividades de promoción y prevención según Matrices del programa Magisterio para el 2006, las cuales son de obligatorio cumplimiento. `Profilaxis control de placa 15 pacientes;

Fluor 50 pacientes; sellantes 50 pacientes ”. Que como se ve “ de las pruebas reseñadas, la contratante a través de sus coordinadores y auditores impartía órdenes e instrucciones a la contratista y además la amonestaban por el desarrollo deficiente de su labor, lo cual constituye evidencia más que suficiente de la existencia de subordinación jurídica y por ello de un contrato realidad de estirpe plenamente laboral.” Indicó que la remuneración por concepto de la prestación del servicio, se demuestra con los documentos de folios 119 a 128 y en especial el de folio 145, que registra una certificación del tiempo trabajado y el salario devengado que ascendía a $848.000,oo mensuales.

Que como además de la prueba calificada, el ad quem apreció los testimonios recibidos durante el proceso, de cuyo análisis se desprende todo lo contrario a lo inferido por el Tribunal, pues al unísono dicen “ que la demandante tenía un horario lo que de manera irrefutable confirma la existencia del contrato de trabajo ya que la imposición de tiempos constituye una de las típicas expresiones de subordinación del trabajador.

Así mismo, los declarantes coinciden en que la demandada recibía órdenes y amonestaciones tanto de la Coordinadora como del auditor por lo que siendo estas acciones expresiones de supra a coordinación jurídica, resultó un error ostensible considerarlas connaturales al contrato de prestación de servicios. También afirmaron los testigos que la actora no era autónoma en el desarrollo de su labor lo que confirma sin duda, su subordinación a las órdenes e instrucciones de la empresa, y por ello, la existencia del contrato de trabajo”.

SE CONSIDERA Debe la Sala determinar si las partes estuvieron ligadas por una relación laboral dependiente y subordinada, conforme lo asegura el recurrente, o si, por el contrario, lo que existió fue un contrato de prestación de servicios profesionales, ejecutado en forma autónoma e independiente por la demandante y regido por normativas ajenas al derecho laboral, como lo dedujo el Tribunal.

En el proceso no se controvirtió que la actora prestó sus servicios personales para la Fundación demandada entre el 1º de febrero de 2004 y el 20 de octubre de 2006, como especialista en “ ODONTOPEDIATRÍA”, para lo cual suscribió con la demandada un “ CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO ASISTENCIALES ”, supuestos fácticos que además, se corroboran con lo consignado en el documento que obra a folio 9 a 13 del expediente.

Ahora bien, no obstante la naturaleza jurídica que las partes le asignaron al referido contrato y el contenido de las cláusulas que allí se insertan, en las que se destaca que las actividades desarrolladas por la demandante se hacen como una contratista independiente, el sometimiento del mismo a las normas del Código Civil y la expresa manifestación de que “ NO GENERA RELACIÓN LABORAL ”, las demás prueba que denuncia la recurrente si logran demostrar una inferencia diferente de aquella que obtuvo el Tribunal, en cuanto los servicios prestados sí se ejecutaron por la actora bajo la continuada subordinación y dependencia de la demandada.

Así, de las diferentes cartas que le remitió la demandada a la actora, visibles a folios 79, 82, 85, 96, 101, 104 a 105, 107, 114 y 146, se refleja una realidad completamente diferente de aquella que se consignó en el contrato de prestación de servicios, y que contrasta con la supuesta autonomía e independencia que tenía la actora en el desarrollo de sus actividades, como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, pues lo que emerge de esos medios probatorios es una verdadera subordinación jurídica propia de un nexo contractual laboral.

En efecto, el documento de folio 85 da cuenta de la instrucción a la demandante sobre el número de pacientes que correspondía atender en el mes y la programación de los días en que debía evacuar las citas con la respectiva distribución de su número. Así mismo, las otras probanzas demuestran que la trabajadora fue requerida en varias oportunidades para que adecuara el diligenciamiento de las historias clínicas al nuevo formato establecido (folios 79), enviara los reportes mensualmente, cumpliera las normas mínimas de Bioseguridad (folio 82), y corrigiera las irregularidades detectadas en la auditoría de historias clínicas, diseñando un plan de mejoramiento que debía remitir en un término de 5 días calendario (folio 96 y 107).

Las documentales de folios 101, 104 y 105, contienen los informes de productividad que le entregaban a la actora y en los que califican su desempeño como “ muy regular ” y “ muy deficiente ”, por haber obtenido un resultado del “ 50%, el 50.4% y el 29.2% ”, respectivamente, por lo que le sugieren realizar “ un análisis y plan de mejoramiento con el objetivo que cumpla con los estándares de atención según la contratación ”.

De igual forma, mediante el oficio del 2 de junio de 2006, remitido a la demandante por la Coordinadora Odontológica de la demandada, se le fijan unas tareas específicas para el citado año, y textualmente le dicen que “ son de obligatorio cumplimiento ”. Surge con claridad que las instrucciones que le daban a la actora para el cumplimiento de sus actividades, la asignación de tareas y responsabilidades específicas con el mandato perentorio de ser de “ obligatorio cumplimiento ”, los constantes comunicados que le enviaban sobre las irregularidades en que incurría en la ejecución de las labores para que estas fueran corregidas, la programación de los días en que debía atender los pacientes y el número de consultas que le correspondía cumplir, así como las calificaciones que le hacían de su desempeño, son características que resultan ajenas a la autonomía e independencia que estimó el sentenciador de alzada; por el contrario, encuadran en el sometimiento que le es propio a la prestación de unos servicios subordinados, en los que el empleador ejerce el poder o facultad de impartir órdenes, dar instrucciones y asignar tareas, que identifican la existencia de una relación de naturaleza laboral.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente en los desaciertos fácticos que se denuncian, los cuales aparecen corroborados con la prueba testimonial que también es objetada, en cuanto reafirman la subordinación jurídica a la cual estuvo sometida la demandante en el desempeño de sus labores, pues las versiones suministradas por Juan Carlos Calderón Calderón (folios 179 a 182), Javier Casadiego Ríos (folios 183 a 186), Arianne Mercedes Morales (folios 186 a 188) y Tania Milena Moya Yepes (folios 189 a 191), coinciden en afirmar que la actora estaba sujeta al cumplimiento de un horario de trabajo, recibía órdenes y llamados de atención de los coordinadores, le calificaban sus servicios y que no era autónoma respecto de las actividades prestadas a la demandada.

Por lo visto, el cargo prospera. En instancia, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar la acusación, es dable concluir que existió un contrato de trabajo entre las partes, cuyos extremos temporales se extendieron entre el 1º de febrero de 2004 al 20 de octubre de 2006, fecha en que fue terminado unilateralmente por la demandada, a pesar de que se había fijado para su finalización el 31 de diciembre de 2008, con una remuneración mensual de $848.000,oo; tales situaciones aparecen demostradas con los documentos que obran a folios 9 a 13 y 145 a 148 del expediente.

Como no obra en el proceso medio de prueba que demuestre la existencia de una justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte de la demandada, como que, tampoco se acreditó el pago de las diferentes prestaciones sociales y demás acreencias laborales que son objeto de reclamación, se impone revocar la absolución del juez de primer grado, para en su lugar, disponer el reconocimiento de las siguientes sumas: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INUSTO El contrato que suscribió la demandada con la promotora del proceso vencía el 31 de diciembre de 2008, pero fue terminado unilateralmente por el empleador el 20 de octubre de 2006, sin aducir una justa causa para su terminación; luego, se adeuda por este concepto el tiempo que faltó para vencer dicho plazo, esto es, los salarios correspondientes a 790 días, que ascienden a la suma de $22.330.666,66, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 64 del C.S del T, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002.

AUXILIO DE CESANTÍA E INTERESES Como la remuneración que aparece certificada por la demandada es de $848.000,oo mensuales durante toda la vigencia del contrato, según el documento de folio 145 del expediente, le corresponde por concepto de auxilio de cesantía la suma de $2.306.088,88 y por intereses $253.300,73. PRIMA DE SERVICIOS Entre el 1º de febrero de 2004 al 20 de octubre de 2006, se adeuda por concepto de la prima de servicios del primero y segundo semestre de cada año, la suma de $2.306.088,88.

COMPENSACIÓN DE LAS VACACIONES Dicha acreencia por el mismo período al que se hizo mención con anterioridad, arroja la suma de $1.153.044,44. COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL En cuanto a la petición de pago de aportes a la seguridad social en pensiones, precisa la Sala que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, el empleador debe sufragar para pensiones el 75% de la cotización. En ese orden de ideas, la demandada será condenada a pagar a la entidad administradora que haya escogido la demandante, los aportes correspondientes a pensión del 1º de febrero de 2004 al 20 de octubre de 2006, y estará autorizado para descontar de las acreencias adeudadas la parte que corresponde a la trabajadora.

Frente a las cotizaciones a salud le incumbe al empleador el pago de las dos terceras partes de la cotización, por lo que la demandada deberá cancelar a la Empresa Promotora de Salud a la que hubiese estado afiliada la actora, los correspondientes aportes por el mismo período referido anteriormente. PAGO DE LOS DESCUENTOS POR RETENCIÓN EN LA FUENTE.

Tiene precisado la Corte sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, no resulta procedente en este caso acceder a tal petición, en cuanto no es un asunto de índole laboral, para lo cual puede consultarse la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA No se impondrá condena por la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni la del artículo 65 del C.S del T, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto considera la Corte que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe, en cuanto que la falta de pago de las prestaciones sociales deducidas y la falta de consignación del auxilio de cesantía en un Fondo, se sustentó en la firme creencia que tenía la entidad de que la relación contractual que sostuvo con la actora no estaba gobernada por un contrato de trabajo, sino por uno de carácter civil, amén de la calidad que ostentaba como Odontopediatra, del horario flexible de que gozaba y de que realizaba la labor en su consultorio, según dan cuenta los documentos que militan de folios 120 a 128, elementos que, al ponderarse permiten indicar que la actividad desplegada por la demandada no estuvo precedida de malicia, o de la intención de esquivar los derechos de Oñate Oñate.

En efecto per se la celebración de contratos de prestación de servicios no puede conducir, inefablemente, a considerar que hubo ánimo de defraudación de las prestaciones, pues cada caso en particular permite delimitar la actuación de la empresa, y en ese norte es claro que en el sublite no puede predicarse la concreción de esa conducta negativa como para imponer las sanciones indicadas.

CORRECCIÓN MONETARIA A fin de paliar el envilecimiento de las condenas deducidas con anterioridad, resulta procedente su indexación, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor entre el 20 de octubre de 2006 y la fecha de la presente providencia. Es así como, los rubros que se dejaron relacionados con anterioridad con su respectiva corrección monetaria, ascienden a la suma de $36.203.075,50, que es a lo que se condenará en total a la demandada por esos conceptos, según el siguiente cuadro.

CONCEPTO SUMA DEDUCIDA INDEXACIÓN TOTAL INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO $ 22.330.66666 $ 6.186.50872 $ 28.517.17538 AUXILIO DE CESANTÍAS $ 2.306.08888 $ 638.88101 $ 2.944.96989 INTERESES A LAS CESANTÍAS $ 253.30073 $ 70.17467 $ 323.47540 PRIMA DE SERVICIOS $ 2.306.08888 $ 638.88101 $ 2.944.96989 COMPENSACIÓN DE VACACIONES $ 1.153.04444 $ 319.44050 $ 1.472.48494 TOTALES $ 28.349.18959 $ 7.853.88591 $ 36.203.07550 En cuanto a la excepción que propuso la demandada y que tituló como “ falta de existencia del contrato de trabajo ”, no es viable puesto que quedó demostrado el vínculo de esa naturaleza.

Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 28 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que LORENA ESTHER OÑATE OÑATE le promovió a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL LTDA. En instancia, SE REVOCA la proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, del 29 de octubre de 2007, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra, para en su lugar, reconocer a favor de la demandante y a cargo de la Fundación demandada, la suma de $36.203.075,50, por concepto de indemnización por despido injusto, auxilio de cesantías, intereses, primas de servicios, compensación de las vacaciones, con sus respetiva corrección monetaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

Así mismo, se declara no probada la excepción propuesta por la demandada y se absuelve de las demás pretensiones. Sin costas en casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 21