Rçpúb&a ée Co(om6ia República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 41573 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41573 Acta N° 33 Bogotá D. C, veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por GISELA GUTÍERREZ PÉREZ y SARA ESTELLA PÉREZ CIRO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
I.
ANTECEDENTES Las actoras llamaron a juicio a la Caja de Previsión Social, para que fuera condenada a reconocerles y pagarles, debidamente indexada, la pensión de sobrevivientes, desde el 1° de marzo de 2005, fecha en que falleció el padre y compañero señor Gonzalo Gutiérrez Castillo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, condena que debe estar actualizada; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.
Fundamentaron sus pretensiones en que el señor Gonzalo Gutiérrez Castillo (q.e.p.d.) como trabajador dependiente de Telecom, fue afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM- y efectuó las cotizaciones respectivas para todos y cada uno de los riegos amparados por dicha entidad; que Sara Estella Pérez convivió con el causante durante más de 20 años continuos y hasta el día del fallecimiento (7 de marzo de 2005), de cuya unión procrearon los hijos Paul Andrés, Gonzalo Xenón y Gysella Gutiérrez Pérez, hoy todos con mayoría de edad; que el causante para el momento en que se retiró de trabajar, 1º de marzo de 1995, había cotizado 1054,3 semanas; que la entidad convocada al proceso les negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto el causante no cotizó al menos 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, y que agotaron la reclamación administrativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM-, al contestar el escrito inaugural de la litis, aceptó entre otros hechos, que el causante, como trabajador de Telecom, estuvo afiliado para las contingencias de invalidez, vejez y muerte en esa entidad; que cotizó en total de 1043 semanas “de acuerdo al la (sic) documentación que existe en el expediente administrativo (…) reportado por TELECOM”; que la demandante, Sara Estella Pérez Ciro, convivió con el causante por espacio superior a 20 años continuos y hasta el día de su muerte (folio 83, cuaderno 1).
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto “ no se consolidan las exigencias del artículo 12 de la ley 797 de 2003”. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, y “cobre” (sic) de lo no debido y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de octubre de 2008 y en ella el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reconocer a las actoras la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada, a partir del 7 de marzo de 2005 hasta el 3 de enero de 2006, en un 50% para cada una de ellas, y desde el 4 de enero de 2006 el 100% a favor de la señora Sara Estella Pérez Ciro; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones formuladas, y le ordenó asumir las costas procesales.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte vencida, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2009, confirmó el fallo condenatorio de primera instancia. Le impuso las costas a la entidad recurrente. El Tribunal para adoptar la decisión, luego de copiar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de tener por acreditado que el causante cotizó al Instituto de Seguros Sociales, 308 semanas; a Telecom RTS 735, y al Foncap 47, para un total de 1043 semanas; que falleció el 7 de marzo de 2005 y que cotizó hasta el 28 de febrero de 1995, asentó que “ no se cumple con el postulado el (sic) numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que los causahabientes tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que el señor Gutiérrez Castillo no cotizó 50 semanas durante los 3 últimos anteriores (sic) al fallecimiento, sin embargo, hay que dilucidar si en el presente caso es esta la norma la aplicable o la ley 71 de 1988, que trata de la pensión por aportes.
Para lo cual hay que acudir a la regla de la condición más beneficios (sic), que hace parte del principio protector del derecho del trabajo, el cual la aplicación de una nueva norma nunca puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador y que ha sido de recibo por nuestra jurisprudencia ”. En apoyo de su aserción copió apartes de la sentencia de 18 de mayo de 2005, radicación 24131.
Así las cosas el Tribunal concluyó que “ no existe duda, que la pensión solicitada debe estudiarse dentro de la figura de la pensión por aportes de que trata el artículo 7º de la ley 71 de 1988 y reglamentado por el decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, por tener más de 20 años de aportes y que al momento del fallecimiento ya tenía consolidado este requisito para tener derecho a la pensión de jubilación, faltando solamente el requisito de la edad, con fundamento en el principio ya esbozado y la jurisprudencia transcrita en parte, que se aviene a los postulados fácticos del presente caso.
Así que a los (sic) demandantes les asiste el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes reclamada, por lo que se confirmará la sentencia apelada. No sin antes precisar que el causante se encontraba en régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad a abril de 1994 y más de 15 años de servicios cotizados ”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandanda con fundamento en la causal primera del artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque de decisión de primer grado para que, en su lugar, se absuelva íntegramente.
Con tal objeto formuló dos cargos, que fueron replicados de los cuales, y por razones de método, se estudiará inicialmente el segundo de ellos. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos “53 de la Constitución Política, violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la ley 797 de 2003); infracción directa del artículo 12 de la ley 797 de 2003; 14 del Código Sustantivo de Trabajo y 230 de la Constitución Política”.
Para la entidad recurrente el Tribunal se equivocó, toda vez que se fundamentó en jurisprudencia de esta Sala que es aplicable al asunto controvertido, porque no se dan los mismos supuestos fácticos “por ello las normas que se acusas (sic) como violadas en la modalidad de interpretación errónea, violación que lo llevó a pasar por alto, desconocer, rebelarse contra las normas llamadas a regular el caso, como son el artículo 12 de la ley 797 de 2003 y aplicar de manera indebida el artículo 46 de la ley 100 de 1993, antes de que fuera reformado por la ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, adopdo por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990 ”.
Agrega que a pesar de que el causante falleció el 7 de marzo de 2005, el juzgador desconoció “que el artículo 46 de la ley 100 de 1993 había sido modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, exigiéndose para la pensión de sobrevivientes un requisito de fidelidad al sistema consistente en acreditar 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento y haber cotizado al menos el 20% del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
El requisito de las 50 semanas de (sic) los tres años anteriores al fallecimiento no lo alcanzó el señor Gonzalo Gutiérrez Castillo pata (sic) que sus beneficiarios accedieran a la prestación por vejez. No obstante lo anterior se sustrajo el ad quem de regular el caso por el mencionado artículo 12 de la ley 797 de 2003 y confirmó la providencia del a quo, apoyándose en la aplicación del llamado principio de la ”.
Únase a lo precedente, afirma la censura, que “ el Tribunal incurre además en una exégesis errónea del artículo 53 de la Carta Política, por cuanto en los términos de la jurisprudencia que él mismo cita para analizar el referido principio, la Corte ha precisado que la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución o cuando respecto de una misma norma son admisibles dos o más interpretaciones, sin embrago (sic) el entendimiento dado por el juez colegiado fue que a una situación determinada debía aplicarse la norma más conveniente al trabajador aunque la misma estuviera derogada, y fue así como se sustrajo de aplicar el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que había modificado al artículo 46 de la ley 100 de 1993, introduciendo el legislador dos importantes ingredientes: el mínimo de semanas cotizadas en los tres últimos años de vida el cual pasó por alto el ad quem y la fidelidad al sistema.
Igual interpretación errónea se predica de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, adoptado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, que tampoco es aplicable por las mismas razones”. VII. LA RÉPLICA La oposición manifiesta, en esencia, que el principio de la condición más beneficiosa sí es aplicable al asunto debatido, por “la existencia de dos normas aplicables, está de un lado la contenida en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, y está para el caso en estudio el artículo 7 de la ley 71 de 1988 reglamentado por el decreto por el decreto 2709 de 1994, y desde luego de conformidad con los hechos es aplicable la norma más antigua por cuanto es mas (sic) benéfica que la última norma vigente”.
VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento y están demostrados en el proceso los siguientes supuestos fácticos: (I) que el causante GONZALO GUTIÉRREZ CASTILLO, cotizó para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, al Instituto de Seguros Sociales 308 semanas, a Telecom RTS 735 y al Foncap 47, para un total de 1043 semanas;
(II) que el fallecimiento del asegurado tuvo ocurrencia el 7 de marzo de 2005, fecha en la cual no se encontraba cotizando; (III) que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, y (IV) que CAPRECOM les negó a las demandantes la pensión de sobrevivientes, en virtud de que no se cumplieron los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que el de cujus no cotizó semana alguna en los tres (3) años que le antecedieron a la muerte.
Puestas así las cosas, en sentir de la Corte resulta acertado el reproche que le enrostra la censura a la sentencia del juzgador de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, pues, según criterio mayoritario de esta Sala no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (ver sentencia de 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, reiterada entre otras, en casación del 20 de febrero de 2008 radicado 32649).
Se evidencia aún más el desaguisado, si se para mientes en que no es procedente conceder el derecho deprecado con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por la potísima razón de que esta disposición permite la posibilidad de sumar aportes sufragados en cualquier tiempo, en los sectores público y privado, con la consiguiente asignación de las cuotas partes, respecto a la pensión de jubilación, pero no en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes.
Pese a lo anterior, y que encuentra la Corte que el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la entidad demandada, la sentencia recurrida no será casada, toda vez que tales inadvertencias del juez de la apelación, aunque notorias, no son trascendentes, es decir, carecen de la virtualidad de variar el resultado de su decisión, porque, prontamente, en sede de instancia, observaría lo siguiente: El parágrafo primero (1º) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para la data del fallecimiento del causante, 7 de marzo de 2005, reza: “Parágrafo 1°.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Con relación a esta disposición, la Corte, mediante sentencia de 31 de agosto de 2010, Radicación 42628, tuvo la oportunidad de definir su alcance en los siguientes términos: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.
Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.
Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.
Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.
“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.
“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.
De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.
En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.
Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.
“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.
De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.
Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” Bueno fue memorar las decisiones en precedencia, por cuanto, en verdad, vienen como anillo al dedo al asunto sometido a escrutinio de la Sala por lo siguiente: 1º) Si el régimen de prima media a que alude el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993, no cabe duda que el causante cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 33 de esta última normatividad, habida cuenta que cotizó más de las 1000 semanas que allí se exigen.
Bien cierto es que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concordado con lo estatuido en el literal f) del artículo 13, ibídem, permite tener en consideración la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Es insoslayable que en relación con las pensiones consagradas en los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, las semanas cotizadas deben efectuarse exclusivamente a esa entidad de seguridad social, pero también lo es que en vigencia de la Ley 100 de 1993, los derechos pensionales se regulan de modo tal que, además de contabilizarse los aportes efectuados a dicho instituto, se tienen en cuenta otras cotizaciones o tiempos laborados.
Visto queda, entonces, que si en el mencionado precepto se establecen como requisitos para obtener la pensión de vejez, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, precisando para ello que se tendrá en cuenta el tiempo de servicio oficial, los aportes sufragados a las cajas del sector publico, y las cotizaciones trasladas al Instituto de Seguros Sociales, brota espontánea una primera conclusión, cual es, que el causante para la fecha del fallecimiento, 1º de marzo de 2005, había satisfecho el requisito de aportes necesario para acceder a la pensión por vejez exigido en el régimen de prima media, dado que tenía cotizadas 1043 semanas. 2º) De trascendental importancia, resulta, igualmente, que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía mas de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Aquí y ahora, ha de recordarse que para el 1º de abril de 1994, el de cujus se encontraba afiliado a CAPRECOM, entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.
De suerte que, si el causante Gonzalo Gutiérrez Castillo era beneficiario del régimen de transición pensional del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo fue el contemplado en la Ley 71 de 1988, por así disponerlo tal precepto.
Puestas en este escenario las cosas, si el causante cotizó más de las semanas mínimas exigidas por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.043), en tiempo anterior a su fallecimiento, emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003. 3º) Llegado a este punto, hay que decir que ante la evidencia de la concurrencia de regímenes que regulan la pensión de vejez, esto es, el del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y el del 33 de la Ley 100 de 1993, aflora que el más benéfico es el consagrado en aquel, por cuanto la tasa de reemplazo es del 75%, mientras que la del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sería del 65%, dado que cotizó 1043, aplicada sobre el mismo ingreso base de liquidación. Lo anterior por cuanto para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla.
No hay que olvidar que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el monto de esta pensión especial de sobrevivientes “para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.
Fluye, entonces, que aunque el cargo está fundado, la decisión impugnada no se casara, habida cuenta que, se reitera, al proferir la Corte la de reemplazo, estaría compelida a condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de sobrevivientes, repítase, con fundamento en el parágrafo primero (1º) de artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tal como lo determinó el juzgador de primer grado.
La Sala se releva de estudiar el primer cargo que pretendía idéntico fin. Por lo precedente, no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por GISELA GUTÍERREZ PÉREZ y SARA ESTELLA PÉREZ CIRO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
Sin costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18