CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 5 Casación Rad. N° 41572 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente N° 41572 Acta N° 18 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de NANCY ELENA MORALES CARRILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, en liquidación. I.- ANTECEDENTES.- 1.- NANCY ELENA MORALES CARRILLO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA en liquidación, con el objeto de que la primera de las entidades fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo consagrado en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

La prestación debe ser reconocida en el equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio de conformidad con el artículo 98 convencional. Las diferencias pensionales deben ser canceladas desde el 1° de julio de 2003. También solicitó la bonificación por jubilación contemplada en el artículo 103 de la convención colectiva, más los intereses moratorios e indexación. En subsidio, pidió que se condenara a la E.S.E. José Prudencio Padilla a reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación con los beneficios convencionales.

En apoyo de sus súplicas indicó que en calidad de trabajadora oficial y en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos trabajó con el Instituto 27 años, 3 meses y 8 días y con la E.S.E. José Prudencio Padilla 1 año, 5 meses y 3 días para un total de 28 años, 8 meses y 11 días. Con el Instituto trabajó desde el 8 de marzo de 1976 hasta el 26 de junio de 2003, y en virtud del Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el I.S.S., pasó a la E.S.E. que le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N° 001126 de 30 de noviembre de 2004.

Como trabajadora del Instituto estuvo afiliada al Sindicato SINTRAISS y es beneficiaria de la convención colectiva que estaba vigente con SINTRASEGURIDAD SOCIAL al momento de la escisión. La convención en el artículo 2° previó que tendría una vigencia de tres años contados a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, y en el artículo 3° disponía su aplicación a los trabajadores oficiales afiliados a SINTRAISS.

El Instituto se ha negado a reconocerle la pensión de jubilación con los beneficios convencionales reclamados, así como la bonificación convencional. La E.S.E. le negó la reliquidación pensional y la bonificación porque al momento de causar la pensión era empleada pública. Agotó la vía gubernativa. Cumplió 50 años de edad el 16 de agosto de 2004, con lo que satisfizo las exigencias para acceder a la pensión de jubilación. 2.- El Instituto respondió el libelo; frente a la mayoría de los hechos dijo no constarle su existencia. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la liquidación y reconocimiento de prestaciones que hizo el I.S.S. se ajusta a la ley.

Propuso como excepciones las de inexistencia de derechos por cobrar, prescripción, buena fe y compensación. La E.S.E. José Prudencio Padilla también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En relación con la mayor parte de los hechos manifestó no constarle su existencia. Señaló que el decreto que escindió el I.S.S. comportó un cambio de naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución. Al pasar a pertenecer dichos servidores a las Empresas Sociales del Estado, se convirtieron por mandato legal en empleados públicos y por tanto no pueden presentar pliegos de peticiones ni negociar convenciones colectivas de trabajo o beneficiarse de ellas.

Propuso como medios exceptivos los de falta de causa, pago, compensación, prescripción y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 18 de mayo de 2007, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos. Condenó a la E.S.E. José Prudencio Padilla a pagar a la demandante la suma de $181.522,oo como diferencia en la pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2004, con sus incrementos anuales e impuso la indexación de la deuda.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de la demandante y de la E.S.E. José Prudencio Padilla, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que mediante sentencia de 17 de abril de 2009, revocó los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del fallo del Juzgado y absolvió a la E.S.E. José Prudencio Padilla de todos los cargos.

Confirmó la absolución dispuesta a favor del Instituto. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo el Juzgador Ad quem lo siguiente: “La discusión en el sub lite, gravita en determinar, si existía en cabeza de la demandante un derecho adquirido que le permitiera la aplicación de la convención colectiva de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, luego de la escisión sufrida por el Instituto de Seguros Sociales por disposición del Decreto 1750 de 2003.

“En el presente proceso, se observa que no es un hecho discutido, que la demandante estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales desde el 8 de Marzo de 1976 al 26 de Junio de 2003 y que en virtud de la escisión sufrida por esta entidad por disposición del Decreto 1750 de 26 de Junio de 2003, pasó de manera automática a la ESE José Prudencio Padilla, desde el 26 de Junio de 2003 hasta el 29 de Noviembre de 2004, y que su fecha de nacimiento fue el 16 de Agosto de 1954 según se desprende de la Resolución No. 001126 de 30 de Noviembre de 2004 (Fls. 44 a 47).

“A los autos se allegó, constancia de sindicalización de la demandante (Fl. 15) y copia de la convención colectiva de trabajo con su constancia de depósito (Fls. 76 a 147), suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social vigencia 2001-2004, la cual en el artículo 98 regula lo concerniente a la pensión de jubilación en los siguientes términos: ‘El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio’.

“Si bien es cierto, la demandante cumplió al servicio del Instituto de Seguros Sociales con el primer requisito establecido en la norma convencional trascrita anteriormente, cual es los 20 años de servicio, también lo es que la edad de 50 años la vino a cumplir el día 16 de Agosto de 2004, según se desprende de la Resolución No. 001126 (Fl. 45).

“De lo anterior se colige, sin lugar a dudas, que la demandante cumplió el requisito de la edad cuando ya se había producido la escisión del Instituto de Seguros Sociales, lo cual acaeció el día 26 de Junio de 2003 y pasó de manera automática a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla, que según lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 que regula el carácter de sus servidores públicos, dispuso que sus servidores serían empleados públicos.

“Los empleados públicos, por disposición legal les está prohibido beneficiarse de disposiciones convencionales, dado que no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas (artículo 416 del CST), es decir que tienen vedada la opción de conseguir unas mejoras tanto económicas como laborales a través de los procesos de negociación colectiva”.

Más adelante estimó el Ad quem que si bien es cierto el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 previó la protección de los derechos adquiridos y que las convenciones colectivas son fuentes de derecho, también lo es que la demandante frente a la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo cuya vigencia era del 1° de Noviembre de 2001 al 31 de Octubre de 2004, tenía era una mera expectativa, “en razón a que no había cumplido con los dos presupuestos establecidos en la norma convencional antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, cuales eran la edad y tiempo de servicio.

“… “Razón por la cual, se reitera no existía un derecho adquirido en cabeza de la demandante, debiéndose en consecuencia, mantener la absolución del Instituto de Seguros Sociales de los cargos formulados en la demanda y debiéndose revocar la condena impuesta a la ESE José Prudencio Padilla; pues ésta no estaba en la obligación de aplicar la norma convencional según lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y la réplica del Instituto demandado. La E.S.E. José Prudencio Padilla no presentó oposición. Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia “se revoque el numeral 1° de la sentencia de primera instancia y se condene de acuerdo a lo solicitado en la demanda; se revoque los numerales 2 y 3 y en su lugar se confirmen de conformidad con la sentencia de primera instancia; que respecto al numeral 4° se condene de acuerdo a lo solicitado en la demanda, respecto del numeral 5 se confirme de acuerdo al fallo de primer grado”.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, infracción que llevó también a la violación de los artículos 69 del C.S.T. 39 y 53 de la C.P.”. El fallador incurrió en error de derecho al “no dar por demostrada, estándolo, la existencia y efectividad de la Convención Colectiva de Trabajo que obra a los folios 77 a 147, específicamente en sus artículos 38, 39, 44, 48, 49, 50, 53, 54, 62, 68, 89, 98 y 103”.

En la demostración alega el censor que el Tribunal parte de una premisa equivocada, como es concluir que los empleados públicos no se pueden beneficiar de una convención colectiva de trabajo. Ya los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 fijaron límites, por lo que para el caso de los servidores cuya vinculación cambió de naturaleza en virtud de la escisión, se debe proceder al estudio de aquellos derechos laborales causados mientras tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, no así frente a aquellos que se causaron y se hicieron exigibles cuando tenían la calidad de empleados públicos.

Agrega que la convención colectiva se aplica en este caso, pues si bien la E.S.E. José Prudencio Padilla no fue parte de la negociación que dio lugar a ella y menos la suscribió, cobija a la demandante en virtud de lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dispone el respeto a los derechos adquiridos y además, “deja por fuera los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo por el tiempo en que fueron pactadas”.

Por último esgrime que es un error restringir la aplicación de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 a los eventos de prestaciones sociales causadas, pues el tiempo de servicios de los servidores que pasaron del Instituto a las E.S.Es se tiene sin solución de continuidad y el entendimiento del Tribunal implica desconocer un acuerdo bilateral por voluntad de una de las partes y de contera vulnerar el derecho de asociación sindical.

El Instituto opositor señala que el censor confunde el error de hecho con el de derecho, y que el Tribunal sí tuvo clara la convención colectiva solo que consideró que la demandante no había cumplido los requisitos de tiempo y edad. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 16, 17, y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el Art. 69 del C.S.T., lo que condujo a la falta de aplicación siendo del caso hacerla de los artículos 38, 39, 44, 48, 49, 50, 53, 54, 62, 68, 89, 98 y 103 de la Convención Colectiva de Trabajo”.

En el desarrollo manifiesta que la sentencia gravada le da a la convención colectiva un alcance que no tiene y que no consulta el verdadero entendimiento de sus cláusulas. Añade que: “Las normas convencionales en la convención colectiva de trabajo que rigió en principio del año 2001 al 2004 recogió y reguló la expectativa pensional de quienes a lo largo de su vinculación con el ISS acumularon más de 20 años, como primer requisito pero que con el devenir del tiempo las edades consagradas en la convención -segundo requisito, se consolidaron siendo empleados públicos en la (ESE) JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

Es ahí entonces cuando para estos efectos es inexistente la sustitución patronal entre las dos entidades. Para el segundo requisito la demandante es ubicada en la planta de personal de una entidad diferente que la despoja de la calidad de trabajadora oficial y la convierte en empleada pública, impidiéndole ser cobijada por el amparo extralegal frustrando expectativa a una mesada pensional muy superior a la reconocida”.

La réplica del Instituto alude a que el impugnante omitió los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Añade que la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estas acusaciones, pues no obstante estar orientadas por vías distintas, acusan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Advierte la Sala algunas impropiedades de técnica, entre ellas que el alcance de la impugnación se exhibe defectuoso en cuanto no hay claridad de lo que se pretende en instancia, pues respecto de los numerales 2 y 3 del fallo del A quo se aspira a que se revoquen “y en su lugar se confirmen de conformidad con la sentencia de primera instancia”, lo cual es a todas luces contradictorio.

Adicionalmente, olvidó el recurrente que las pretensiones de la demanda inicial fueron planteadas unas como principales y otras como subsidiarias, por lo que se generaría incompatibilidad si se entendiera, como parece sugerirlo el petitum de la demanda de casación, que todas las súplicas sean prósperas. Por lo demás, respecto del primer cargo, no negó el Tribunal la existencia de la convención colectiva ni su valor probatorio sino que se abstuvo de aplicarla para efectos de dilucidar los derechos pensionales de la actora, al considerar que no reunió requisitos en calidad de trabajadora oficial puesto que cuando cumplió la edad prevista en el acuerdo convencional para la pensión de jubilación ostentaba la condición de empleada pública.

Y en lo que atañe al segundo cargo, se acusa la convención colectiva por la vía jurídica como si fuera una norma sustantiva de alcance nacional cuando para los efectos del recurso extraordinario es una prueba del proceso. Ahora bien, aún si se pasaran por alto las deficiencias de técnica percibidas, de todos modos las acusaciones no tienen vocación de prosperidad por lo siguiente: No se discuten por el censor los supuestos establecidos por el Tribunal en el sentido de que la actora prestó servicios al Instituto desde el 8 de marzo de 1976 al 26 de junio de 2003; que en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 pasó de manera automática a la E.S.E. José Prudencio Padilla en calidad de empleada pública desde esa fecha hasta el 29 de noviembre de 2004, y que cumplió la edad de 50 años el 16 de agosto de 2004.

En ese orden de ideas, es razonable la conclusión del fallo de que a la demandante no le es aplicable la convención colectiva para efectos de la pensión de jubilación, pues conforme a los artículos 98 convencional y 18 del Decreto 1750 de 2003 era menester para estructurar el derecho que los requisitos de tiempo de servicios y edad los hubiere reunido mientras ostentó la condición de trabajadora oficial.

Y en este caso la edad la cumplió la actora el 16 de agosto de 2004 cuando ya había adquirido la calidad de empleada pública, por lo que no consolidó el derecho pensional como trabajadora oficial. En esa medida, no se le desconoció a la demandante ningún derecho adquirido en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, pues al no haber reunido uno de los requisitos para la pensión de jubilación convencional, esto es la edad, tenía apenas una mera expectativa de adquirir el derecho.

Para ilustrar el criterio precedente resulta pertinente evocar la sentencia de 23 de julio de 2009, rad. N° 35.399 donde la Corporación dejó las siguientes enseñanzas en relación con el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.” Así las cosas, no se equivocó el Tribunal, pues se itera, cuando se produjo la escisión operada en el Instituto en virtud del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, la demandante no tenía un derecho consolidado a la pensión de jubilación convencional y cuando cumplió 50 años y se produjo su desvinculación en el año 2004, tenía la calidad de empleada pública y no de trabajadora oficial, porque fue en aquella calidad por disposición de la ley que se dio su paso a la E.S.E. José Prudencio Padilla, y en esas condiciones no está habilitada para reclamar la aplicación de la convención colectiva porque esta no regula los derechos de los empleados públicos como acertadamente se afirmó en el fallo gravado.

Por las razones primeramente indicadas, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Segunda de Descongestión Laboral, el 17 de abril de 2009, en el proceso seguido por NANCY ELENA MORALES CARRILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO