CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 41568 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 41568 Acta No. 20 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por LUIS ANTONIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 31 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a INDUSTRIAS COLOMBIA INDUCOL S. A. I.

ANTECEDENTES Luis Antonio Jiménez Jiménez demandó a Industrias Colombia Inducol S.A. para obtener el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación, desde la fecha en que cumplió 55 años de edad, y la indexación sobre lo dejado de pagar en el tiempo causado. Afirmó que estuvo vinculado a la demandada, en el cargo de Oficios Varios, entre el 21 de julio de 1961 y el 2 de junio de 1982, fecha ésta en la cual le canceló injustamente su contrato de trabajo, cuando devengaba un salario mensual de $10.500,oo; que le asiste derecho a una pensión plena de jubilación, por haberle servido más de 20 años; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez por no reunir el número de semanas requeridas; y que el despido injusto le impidió acceder al beneficio de la pensión de vejez.

INDUSTRIAS COLOMBIA INDUCOL S.A. se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del actor, entre el 21 de julio de 1961 y el 2 de junio de 1982, y los demás hechos con aclaraciones. Invocó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, ilegitimidad de la personería, compensación y cobro de lo no debido (folios 16 a 21).

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 22 de abril de 2008, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado conoció, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, el cual, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem tuvo por probado que el actor prestó sus servicios a la demandada, entre el 21 de julio de 1961 y el 2 de junio de 1982, es decir, durante 20 años, 10 meses y 12 días.

Precisó que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, en Barranquilla, el 2 de diciembre de 1968, por lo que para esa fecha el demandante sólo había laborado para Industrias Colombia Inducol S.A., un tiempo de 7 años, 4 meses y 11 días, sin alcanzar los 10 años de servicios requeridos, con anterioridad a la asunción de ese riesgo en la ciudad referida.

Transcribió el numeral 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y advirtió que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 3 de febrero de 1969, es decir, dos meses después de haberse iniciado la cobertura en Barranquilla. Reprodujo el texto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 8 de noviembre de 1976, radicación 6508, y explicó que en ella la Sala de Casación Laboral definió claramente el camino a seguir, en el caso de la pensión de trabajadores al servicio de los empleadores, en la fecha en que comenzó a regir el Seguro Social en Colombia, y concluyó que en el caso de los trabajadores con menos de 10 años de servicios al empleador, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, quedaron a cargo exclusivo del mentado Instituto.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con esa intención, propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por falta de aplicación, los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 16 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y 11 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración, afirma: “El derecho pensional en Colombia, ha tenido una evolución, buscando al cansar (sic) mayor cobertura al interior de los trabajadores dependiente (sic) e independiente (sic), bajo los principios de eficacia, universalidad, solidaridad, integridad, unidad y participación. “El proceso se inicia con la ley 90/46.-, cubriendo los riesgo (sic) de ivm., desarrollados con el acuerdo 224/66- 11, aprobado mediante D 3041/66., inicio del sistema de seguridad social, por riesgos de vejez, mediante el lleno de los requisitos de cotizar 500 semanas en los veinte años anteriores a la solicitud, y una edad mínima de 60 años.

Estas normas no al (sic) cansaron (sic) a derogar la pensión de jubilación regulada por el art. 260 c.s.t.. Esta normatividad prestacional, convivían (sic) simultáneamente en Colombia, hasta la entrada en vigencia de la ley 100/93., una bajo la responsabilidad de patronos y la otra, asumida por el I.S.S., la responsabilidad patronal, iniciaba cuando el trabajador reunía los requisitos exigidos por el art. 260 c.s.t., mientras que el I.S.S., asumía su responsabilidad cuando el afiliado reúna (sic) las semanas cotizadas exigidos (sic) por el acuerdo 224/66-11, estructurándose la responsabilidad del seguro social para asumir los riesgos de vejez.

“En los autos, se discute un derecho pensional adquirido bajo los efectos y vigencia del art. 260 c.s.t., tal como se encuentra probado y aceptado por la demandada, al prestar los servicios mi representado desde julio 21 del (sic) 1.961, hasta junio 02 del (sic) 1.982, fecha del despido injusto. “También está demostrado en los autos el hecho de estar mi representado afiliado al I.S.S., para los riesgos de IVM., pero esta afiliación no cumplió los objetivos de cubrir los (sic) riesgos (sic) de vejez, al no lograr estructurar la densidad de semanas exigidos (sic), o sea 500 cotizadas en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad, requisito no cumplido por el accionar del demandado, truncándole la posibilidad de obtener el beneficio prestacional por el riesgo de vejez, siendo oportuno (sic) la aplicación del art. 260 c.s.t., por tener plena vitalidad en el caso en estudio, más cuando el demandado con su actuar injusto e irresponsable, desvincula al actor, después de haberle servido por más de dos décadas.

El sistema pensional, no puede ser tan injusto, en su aplicación, por lo siguiente: para el momento del despido del accionante, si un trabajador era despido (sic) injustamente con 10 años de servicios y menos de 15, la ley le daba el derecho a una pensión sanción a los 60 años de edad, si al momento del despido injusto tenía 15 años de servicios y menos de 20, el derecho pensional lo alcanzaría a los 50 años de edad, el caso de autos posee más de 20 años de servicios y fue despedido sin justa causa, según el superior, no le asiste el derecho reclamado.

¿NO será injusto (sic) la aplicación de la ley pensional vigente para la misma época?. “Salta a la vista la concurrencia alternativa pensional vigentes desde el año 1.966, con el seguro social obligatorio, hasta abril del (sic) 1.994, causados de la siguiente forma: una bajo la responsabilidad de los patronos, por recibir los servicios del trabajador por 20 años continuos o discontinuos y cumplir 55 años de edad, se le retribuía con una pensión plena de jubilación; el otro sistema opera con la modalidad de aseguramiento de los riesgos IVM., soportado mediante cotizaciones de 500 semanas pagadas en los últimos 20 años al cumplir la edad mínima de 60 años ó 1000 en cualquier época.

Me corresponde concluir haciendo mención al art. 76 de la ley 90/46., norma que nos ilustra lo siguiente: “…” “Para la entrada en vigencia del seguro social obligatorio, el accionante tenía una antigüedad en la demandada, de 7 años, 4 meses y 11 días, según la norma transcrita, el patrono tenía la obligación de pagar el valor de aportes causados en los años servidos con anterioridad de la ley referida.

No se encuentran (sic) demostrado en el proceso el hecho de haberse efectuado tales aportes, en la documentación residente a folios 44 y ss del cuaderno principal, refleja los aportes pagados en la vigencia de la relación laboral sostenida entre las partes, cotizando un total de 663 semanas en 20 años, 10 meses y 11 días, cuando se debió pagar un total de 1087 semanas, correspondiente al tiempo laborado, así poder obtener la pensión por el riesgo de vejez.

La omisión de la enjuiciada en pagar los aportes a que hace referencia la norma transcrita, lo hace acreedor (sic) a responder por la prestación reclamada. Estas disposiciones son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa por ser las normas que armonizan con el art. 260 c.s.t., soporte jurídico del derecho reclamado en armonía con el principio de aplicar la ley más favorable al trabajador y universalidad.

“Si la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, hubiera aplicado las anteriores disposiciones, no podía haber absuelto a la demandada de pagar la prestación reclamada, por lo que debió revocar la sentencia proferida por el juzgado séptimo laboral del circuito de Barranquilla. “El superior en vez de hacer lo anterior, aplicó en forma desatinada el art. 259 del c.s.t., en armonía con la sentencia proferida por la alta corporación, en julio 8 del (sic) 1.976, expediente 6508, con este sustento jurídico cimentó la sentencia confirmatoria proferida en la primera instancia, sin percatarse de la contemporaneidad existente entre la norma fundamentada y la violada, recopilada en el mismo código, compartiendo la vigencia hasta abril del (sic) 1994, norma carente de efectos jurídicos suficientes para anular, los derechos generados por el art. 260 c.s.t..

“La sentencia transcrita por el superior, como soporte complementario, implementada en su momento para desarrollar el sistema de seguro social obligatorio en su primera fase, sin lograr dejar sin valor jurídico el art. 260 c.s.t., los parámetros trazados por la alta corporación, dejó por fuera derechos pensiónales (sic) alternativos, sustentados en la norma citada, más cuando el patrono se sustrajo de cumplir los lineamientos de la ley 90/46-76., necesarios para transferir al I.S.S., los (sic) riesgos (sic) de vejez, con el agravante del despido injusto.

“Atina el suprior (sic), cuando dice: “También se muestra claro que cuando el I.S.S., asumió el riesgo de vejez en Barranquilla, lo cual ocurrió el 2 de diciembre del (sic) 1.968, el demandante solo llevaba al servicio de Industrias Colombia Inducol s.a. (sic) siete (7) años, cuatro (4) meses, once días.” “Continúa diciendo: “El escrutinio probatorio indica que el demandante fue afiliado al seguro social el tres (3) de febrero del (sic) 1.969, es decir dos (2) meses después de haber iniciado el I.S.S., labores en Barranquilla, folio 44”.

“Es de mucha importancia para la salud del proceso el escrutinio de las piezas procesales ubicadas en el plenario destacadas por el gestor de la sentencia impugnada, brillando la desatención a determinar si los requisitos preliminares a la ejecución de la afiliación al I.S.S., se habían cumplido en su totalidad para aquellos trabajadores con contratos de trabajos (sic) vigente al inicio del seguro social obligatorio, al hacerse necesario el pago de los aportes causados en los años servidos al patrono con anterioridad a la vigencia del sistema, la omisión de la demandada en el cumplimiento de esta obligación indispensable para subrogar, exoneran al I.S.S., en la asunción del riesgo de vejez en los trabajadores con antigüedad, tal como aconteció en el caso de autos.

Al darle los efectos probatorios a la afiliación irregular hecha por el patrono, (folios 44), como suficiente para librarlo de la prestación, se convierte en un accionar no equitativo, frente al demandante, por la forma como se desconoció el tiempo laborado por el actor con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema, periodo no cotizado por la demandada, estos hechos desechados, no al (sic) cansan (sic) liberar (sic) al patrono de la obligación pensional reclamada, regulada por el art. 260 c.s.t., derechos pensiónales (sic) que sobrevivieron simultáneamente con los establecidos en el seguros (sic) social obligatorio, hasta abril del (sic) 1.994, con la vigencia de la ley 100/93-289.

“Es claro entonces que el art. 259 c.s.t., y la ley 90/46., no alcanzaron a derogar los efectos prestacionales establecidos por la norma sustentatoria del recurso, correspondiéndole esa misión a la ley 100/93., al sepultar por completo el sistema alternativo en cabeza de los patronos, frente a aquellos trabajadores con notoria antigüedad al servicio del patrono al inicio del sistema de riesgo cubierto por el I.S.S. “Resulta sorprendente la forma como el ad-qum (sic) omite valorar el despido injusto, elemento influyente para determinar la desición (sic), por la repercusión del accionar patronal, determinador (sic) del efecto negativo al no alcanzar estructurar (sic) los requisitos exigidos para la pensión de vejez, truncándole la oportunidad al trabajador continuar (sic) sufragando las cotizaciones.

Accionar complementado con la omisión de pagar los aportes causados antes de regir el sistema de riesgos, postulan al demandado como único llamado a responder por la pensión plena de jubilación reclamada, exigible desde febrero 8 del (sic) 1.994, siendo jurídico aplicar la ley más favorable al trabajador.” LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente carece de razón en su ataque e incurre en defectos técnicos insalvables como: 1) Apoyarse en la sentencia de la Corte de 8 de noviembre de 1976, por lo cual debió orientar el cargo por el concepto de interpretación errónea; 2) El Tribunal se sustentó en lo dispuesto por el Acuerdo 224 de 1966 y la acusación omite atacar la utilización que hizo de tal soporte; 3) La explicación del cargo es altamente confusa; 4) Pese a que el cargo está orientado por la vía directa, acude a explicaciones de contenido fáctico, que no son de recibo en un ataque encauzado por ese sendero; 5) Mezcla conceptos jurídicos con cuestionamientos fácticos, lo que hace imposible el estudio de la acusación. Aduce que es cierto que el Tribunal no citó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pero que ello no significa que no lo hubiera aplicado, pues concretó la figura de la subrogación del riesgo y el traspaso de las obligaciones pensionales en cabeza de la seguridad social, prevista allí, y no se apoyó en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, porque no era pertinente hacerlo.

Explica que afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, oportunamente, pero cuando ese Instituto asumió el riesgo de vejez en Barranquilla aquél no alcanzó a completar 10 años de servicios, por lo que el riesgo fue subrogado por la seguridad social, caso en el cual el asegurado debió continuar cotizando para completar el número de semanas requerido y concretar su derecho y, si no lo hizo, la omisión es sólo atribuible a él o a sus empleadores y no a la aquí demandada.

Advierte que la súplica de la demanda inicial es la pensión plena de jubilación, pero en la de casación parece que el impugnante trata de trocar esa orientación para ubicarla en la pensión restringida de la Ley 171 de 1961, y que podrían darse otras glosas al ataque propuesto, pero que las anteriores son suficientes para mostrar que carece de vocación de prosperidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Corte el carácter extraordinario del recurso de casación, que exige del recurrente un planteamiento lógico y congruente sobre el juicio de legalidad de la sentencia, adecuado a ese fin, que permita derruir con suficiente claridad la presunción de acierto y legalidad con que llega amparada a este tribunal de casación, que le otorga seriedad y firmeza, como presupuesto necesario para la seguridad jurídica que debe dispensar la administración de justicia. Se advierte lo anterior, porque el alegato con el que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada pasa por alto la observancia de las principales reglas que gobiernan el recurso de casación, como lo pone de presente la réplica, exigida por el mandato imperioso del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que compromete su prosperidad, ya que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa, como pasa a verse: 1.- Conspira contra la viabilidad del cargo dirigido por la vía directa, que supone plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y la valoración probatoria del ad quem, el hecho de que en él se aduzca que “El escrutinio probatorio indica que el demandante fue afiliado al seguro social el tres (3) de febrero del (sic) 1.969, es decir dos (2) meses después de haber iniciado el I.S.S., labores en Barranquilla, folio 44” (folio 13, cuaderno de la Corte), entre otras tantas referencias que hacen a los medios de convicción del proceso, que no es del caso repetir aquí, lo que implica un debate propio de una acusación encauzada por la vía de los hechos, pero totalmente extraño al de la senda de puro derecho escogida para el ataque, cuya argumentación debe ser estrictamente jurídica, pues lo contrario daría lugar a que la Corte tuviera que examinar las pruebas que obran en el informativo. 2.-Se pone de presente, además, en el desarrollo del cargo, que “para el momento del despido del accionante, si un trabajador era despido (sic) injustamente con 10 años de servicios y menos de 15, la ley le daba el derecho de una pensión sanción a los 60 años de edad, si al momento del despido injusto tenía 15 años de servicios y menos de 20, el derecho pensional lo alcanzaría a los 50 años de edad, el caso de autos posee más de 20 años de servicios y fue despedido sin justa causa, según el superior, no le asiste el derecho reclamado” (folio 11, cuaderno de la Corte), lo que implica variar, de manera extemporánea, la causa procesal, al involucrar una pretensión que, como la de la pensión restringida no fue materia del proceso, lo que comporta, como acertadamente lo consideró el Tribunal, un atentado al derecho de defensa de la parte demandada, en tanto que se le sorprendería con la inclusión, por primera vez, en sede de casación, de una situación fáctica y de súplicas diferentes a las inicialmente expuestas en la demanda inicial y frente a las cuales ejerció el derecho de contradicción la parte demandada.

Desde luego, los jueces no pueden tolerar un quebranto del derecho fundamental al debido proceso que, sin duda, es una de las grandes conquistas de una sociedad civilizada. En ese sentido, la Corte carece de vocación legítima para emitir un pronunciamiento sobre ese punto específico, porque se traduciría en un desconocimiento grosero del derecho de defensa que asiste a la convocada a juicio. 3.- Con todo, aparte de las anteriores deficiencias de que adolece el cargo, cabe anotar que sus argumentos no son suficientes para dejar sin piso el fallo impugnado.

En efecto, el principal razonamiento del Tribunal, que fue esencial para la desestimación de las súplicas, se soportó en que “las pensiones de los trabajadores con menos de diez (10) años al servicio del empleador, cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, quedaron a cargo exclusivo del Seguro Social.” (Folio 13, cuaderno del Tribunal).

Ese argumento se corresponde con la comprensión que, con apoyo en las normas que gobernaron la subrogación de las obligaciones pensionales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, ha expresado la jurisprudencia laboral, de manera uniforme e inveterada que, por tanto, sigue brindando apoyo suficiente a la sentencia acusada. Ello pone de presente que el Tribunal no desconoció las normas atributivas del derecho demandado, sino que entendió que no podían beneficiar al demandante, porque no alcanzó a estructurar 10 años de servicios para la empleadora, antes de que comenzara la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la ciudad de Barranquilla.

El recurrente sostiene que tanto el régimen del Seguro Social como el del Código Sustantivo del Trabajo mantuvieron una vigencia simultánea, esto es, que subsistió la responsabilidad de los empleadores de pensionar al trabajador que le trabajara 20 años de servicio y, al tiempo, existió otro sistema, bajo la modalidad de aseguramiento, soportado mediante cotizaciones.

Para la Corte ese razonamiento es equivocado, pues, como lo ha explicado reiteradamente, el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad.

Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de los riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego.

Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador, pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. Como así lo concluyó el Tribunal, no incurrió en ningún quebranto normativo. Por ende, el cargo no es atendible.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 31 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que LUIS ANTONIO JIMÉNEZ JIMÉNEZ le sigue a INDUSTRIAS COLOMBIA INDUCOL S. A. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17