CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41560 Acta No.20 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de abril de 2009, en el juicio promovido por MARÍA CELINA FERNÁNDEZ CARDENAS y PORFIRIO MORALES CUBIDES a la aquí recurrente y a la sociedad CIGAL LTDA.

ANTECEDENTES MARÍA CELINA FERNÁNDEZ y PORFIRIO MORALES CUBIDES llamaron a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A) y a CIGAL LTDA., con el fin de que previa declaratoria de que entre ésta última y su hijo CESAR MAURICIO MORALES FERNÁNDEZ existió un contrato de trabajo que terminó como consecuencia de su fallecimiento, fueran condenadas a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, desde el 19 de febrero de 2003, cuando falleció el causante; los incrementos anuales causados desde el momento en que se debió reconocer el derecho; indexación; y costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, esencialmente, en que entre su hijo CESAR MAURICIO MORALES FERNÁNDEZ y la sociedad CIGAL LTDA, existió un contrato de trabajo a termino fijo, desde el 1 de marzo de 2002 al 19 de febrero de 2003, fecha en la cual falleció el causante en un accidente de tránsito; “La empresa CIGAL LTDA antes denominada SURTIDORA DE AVES No. 3 estaba cotizando para pensión en favor del señor CESAR MORALES, según constan (sic) en soportes de liquidación en el fondo de Pensiones y Cesantías Santander desde febrero de 2002 hasta febrero de 2003” (folio 4); la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., negó el reconocimiento pensional con fundamento en la falta de presentación del formulario de afiliación por parte de CIGAL LTDA. Al dar respuesta a la demanda (fls. 129 - 135), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó uno, negó otro y de los demás, dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado, prescripción, compensación y cualquier otra que se demuestre en el curso del proceso. Del mismo modo, al contestar la demanda (fls. 154 - 156), CIGAL LTDA se opuso a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otro y de los demás, señaló que contenían una serie de apreciaciones y no eran tal.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, carencia de causa para demandar, hecho de un tercero, culpa de un tercero e inexistencia del derecho reclamado. El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo del 30 de mayo de 2008 (fls. 229 - 236), condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., a reconocer y pagar a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes junto con las mesadas adicionales respectivas; aumentos legales; prestaciones en salud; intereses moratorios; declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.; absolvió a la sociedad CIGAL LTDA, antes SURTIDORA DE AVES No. 3 LTDA, de todas las pretensiones incoadas en su contra; e impuso costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo del 29 de abril de 2009, adicionó la sentencia del a quo para declarar no probada la excepción de prescripción; la confirmó en lo demás e impuso costas a cargo de la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo el fallador de segunda instancia, que él a quo condenó al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en que la afiliación del trabajador fue aceptada por dicha entidad al recibir los aportes por más de diez meses sin manifestar objeción alguna al respecto; que el antecitado fondo aduce que la afiliación no se realizó adecuadamente, por lo que la obligación de reconocer la pensión está a cargo del empleador; el problema jurídico consiste en definir a cual entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada a favor de los demandantes.

Seguidamente, aludió al Decreto 692 de 1994, señalando que éste “impone al empleador la obligación de solicitar la vinculación de sus trabajadores al régimen de pensiones, mediante la suscripción del formulario que para el efecto suministra la Superintendencia Bancaria, y a la entidad administradora del régimen la obligación de verificar que el empleador cumpla con las formalidades necesarias para consolidar la afiliación, para lo cual otorga un plazo perentorio.” (Folios 254 a 255).

Posteriormente, reprodujo los artículos 11 y 12 del precitado decreto, que versan sobre “DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCIÓN Y VINCULACION” (folio 255) y “CONFIRMACION DE LA VINCULACION” (folio 256), respectivamente, así como pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 8 de junio de 2000, radicación 13724, donde se “ha dejado sentado que la vinculación al régimen de pensiones es un acto jurídico que supone la solicitud de inscripción por parte del empleador y la aceptación por parte de la entidad administradora del régimen de pensiones, aceptación que a juicio de ésta Sala de decisión puede ser expresa o tácita. ” (Folio 256).

El juez colegiado continúa su argumentación así: “En el presente asunto, la sociedad demandada CIGAL LTDA. reconoció su omisión en cuanto a la afiliación del ex trabajador al régimen de pensiones el 17 de agosto de 2004 (folio 20) cuando frente a una petición de la demandante, manifestó” La empresa, por un error involuntario, no presentó el formulario de afiliación a Pensiones, siempre cotizó en fomra (sic) completa y puntual y “Pensiones y Cesantías Santander” nunca dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del dec. 1161 de 1994, razón por la cual no se pudo subsanar el error por parte de la Compañía del Sabor”.

No obstante lo anterior, en la diligencia de interrogatorio de parte rendido por el representante legal, la demandada AFPC SANTANDER S.A afirma que en el procedimiento establecido para recibir las cotizaciones de los trabajadores, se procede a verificar la validez de dichos aportes en los sistemas internos del fondo una vez definido (sic) su validez se procede a dar destino a que allá (sic) lugar, puede ser en la cuenta individualota (sic) cuenta de resagos (sic) según sea el caso (respuesta a la pregunta 11 folio 206), y reconoce expresamente que el traslado de los aportes del ex trabajador fallecido a la cuenta de rezagos solo se produjo cuando se hizo la reclamación de pensión por los beneficiarios el 7 de julio de 2004 (folio 204).

También está probado que los aportes a su fondo de pensión durante toda la vida laboral del causante con la demandada CIGAL LTDA, desde marzo de 2002 a febrero de 2003, fueron recibidos por el FONDO DE PENSIONES SANTANDER sin expresar inconformidad sobre su afiliación. De lo anterior se debe concluir que aunque el empleador afilió de manera informal al trabajador al régimen de pensiones, la entidad encargada de la administración del mismo —AFPC SANTANDER S.A- recibió los aportes y los consignó en una cuenta de ahorro individual sin hacer uso de la facultad de rechazar la afiliación por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley para el efecto, con lo cual saneó el acto informal de afiliación pues la aceptó tácitamente tal como lo dispone el artículo 12 del Decreto 692 de 1994.

Como el Juez de primera instancia llegó a la misma conclusión, se confirma su decisión. (…)”. (Folio 257). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por una de las demandadas, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, “en cuanto confirmó las condenas que el A quo impuso a la demandada a favor de los demandantes” (folio 12), para que, en sede de instancia, “se disponga la absolución total (…) Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso.” (Folio 12).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “de los artículos 46, 47, 48, 73 y 74 de la ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 13, 15 de la misma ley; interpretación errónea de los artículos 11 y 12 del decreto 692 de 1994”.

(Folio 12). La recurrente fundamenta la acusación de la siguiente manera: “el Juzgador de segundo grado parte del supuesto de ser igual la vinculación que no cumple los requisitos mínimos establecidos, y la ausencia de vinculación, lo cual supone desde el principio, un error de entendimiento del artículo 12 del decreto 692 de 1994 pues en él se regulan las consecuencias de la primera hipótesis pero no se hace ninguna alusión al caso en el cual el empleador omite el cumplimiento de su obligación de afiliar a su trabajador, que es la situación fáctica que se presentó en este caso, tal como claramente lo aceptan los falladores de instancia, partiendo de la declaración de la propia empleadora cuando “reconoció su omisión en cuanto a la afiliación del extrabajador al régimen de pensiones”, tal como se lee en el propio fallo que ahora se impugna, por lo cual no hay discusión en cuanto a tal hecho, según el cual no se produjo la afiliación del fallecido Sr. César Mauricio Morales Fernández al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, situación que de paso impone reconocer que es cierta la alegación que sobre el particular ha sostenido tal demandada.

El artículo 11 del citado decreto 692 de 1994, que fue utilizado por el Ad quem como sustento básico de su conclusión, señala que “No se considerara válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos”, refiriéndose a los que se describen en el cuerpo del mismo precepto. Nótese que está partiendo del supuesto de haberse presentado el formulario de vinculación del trabajador por parte de su empleador, pues en la misma norma se prevé que “el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria”.

Luego, se toma por el Ad quem el artículo 12 del mismo decreto y con apoyo en una expresión jurisprudencial, lo cual impone acudir al modo de violación de la interpretación errónea en lo relativo a estos dos artículos, resuelve subrayar el aparte de la norma en virtud del cual si la administradora del fondo de pensiones, en el mes siguiente a la solicitud de vinculación, no ha comunicado que ella no reúne los requisitos suficientes para aceptarla, se supone que han procedido a la dicha aceptación y con ello se sanea la irregularidad que hubiera existido.

Pero no repara el juzgador de segundo grado en un hecho que el mismo ha admitido como probado en el propio proceso, y es que en este caso la empleadora no cumplió con la obligación de afiliar o de vincular al Sr. Morales Fernández al fondo de pensiones, lo cual significa que cuando resuelve extender el efecto de las dos disposiciones mencionadas a la situación fáctica presente, incurre en un grueso error jurídico porque es muy distinto sanear algo que se encuentra afectado por una irregularidad que dar por existente lo que no ha sucedido.

Lo inexistente, como es el supuesto que se presenta en este caso, no puede ser saneado, sencillamente, por falta de materia. Sanear supone tener por corregido, pero para ello es indispensable que exista aquello que ha de ser materia de la corrección. En este caso, esa materia no existe. Inclusive en la sentencia que toma como soporte el Tribunal, claramente se afirma que “la afiliación es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción”, expresión que de nuevo pone como requisito fundamental para que se puedan aplicar las previsiones de los artículos 11 y 12 en cuestión, que exista la afiliación o el acto de la vinculación. Como en este caso, se reitera, no existe tal acto, no se pueden dar las consecuencias que está ordenando el Tribunal en contra de mi representada, porque para que se pueda aplicar una disposición y producir el efecto que ella contempla, es imprescindible que se reúna la totalidad de los requisitos fácticos o condiciones de hecho que se establezcan en la propia disposición. El propio Tribunal cuando alude a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de junio 8 de 2000, reconoce que “la vinculación al régimen de pensiones es un acto jurídico que supone la solicitud de inscripción por parte del empleador ” (Subrayas propias), luego, si no hay esa solicitud debe colegirse que no se concreta esa vinculación al régimen de pensiones.

Lo expuesto muestra que con la orden de condena para mi mandante terminan aplicándose en forma equivocada las previsiones de los artículos 46, 47, 73 y 74 de la ley 100 de 1993, pues no está a cargo de ella la pensión de sobrevivientes perseguida en este proceso, tal como se desprende de las normas que anteriormente se han analizado y del contenido de los artículos 13 y 15 de la misma ley 100 de 1993 que no fueron tenidos en cuenta en el fallo que se impugna, pues de haber sido considerados el Tribunal debía haber concluido que no se habían cumplido las condiciones que ponen en funcionamiento las coberturas de la seguridad social.

Se argumenta que el Fondo de Pensiones recibió los aportes que se hicieron por cuenta o a nombre del fallecido Sr. Morales Fernández, pero esa circunstancia no resuelve la ausencia de vinculación o de afiliación del mismo al Sistema de Pensiones, porque así no lo prevén las normas que se aplicaron en la definición de este conflicto, por lo que la única conclusión posible sería la procedencia de la orden de devolución de tales aportes, dado que no hubo causa para su recibo.

Pero lo que es incuestionable es que el acto jurídico que pone en funcionamiento el efecto de protección que se ofrece por el Sistema General de Pensiones, es el de la afiliación al mismo por la vía que corresponda según cada situación. Sobre esta situación el Tribunal sostiene que con el recibo de los aportes por parta (sic) del Fondo de Pensiones y su consignación en una cuenta de ahorro individual, se “saneó el acto informal de afiliación”, pero debe insistirse que en lo atinente a los presupuestos fácticos, se aceptó que ese acto de afiliación no existió, no formal ni informalmente, por lo que no puede concluirse que se presentó un saneamiento de lo que nunca se formalizó. (…).” (Folios 13 a 15).

LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Alude al principio de confianza legítima y responsabilidad profesional, así como a precedentes jurisprudenciales, para después, señalar que: “se encuentra con toda claridad diseñada una línea jurisprudencial que ha establecido la responsabilidad por las prestaciones de seguridad social a las Administradoras de los Fondos que son negligentes.

Y, pregunto yo ¿cómo no va a ser considerada negligente una administradora que recibe aportes durante un año y no indaga a quién corresponden ni le formula ningún reparo a quien viene efectuándolos periódica y oportunamente?”. (Folio 22) Por último, dice que lo concerniente a la interpretación errónea de los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, constituye un “MEDIO NUEVO” (Folio 22).

LA RÉPLICA DE LA DEMANDADA CIGAL LTDA Expresa que la sentencia está acorde con los principios constitucionales de favorabilidad y de prevalencia de la realidad sobre las formas e interpreta y aplica las normas mediante las cuales se pretende su casación, de conformidad con los principios generales de interpretación de la ley, además, dice que: “(…) la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy I NG ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SA., al no expresar ningún tipo de inconformidad, ni de rechazar la afiliación por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para el efecto saneó el acto informal de afiliación pues la aceptó tácitamente, tal como dispone el artículo 12 del decreto 692 de 1994, tal como lo indica la sentencia recurrida.” (Folio 38).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar, que no es de recibo lo manifestado por la réplica en el sentido de que hay un medio nuevo al cuestionar la censura la interpretación dada por el Tribunal a los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, toda vez que dichas disposiciones hicieron parte del fundamento de la decisión y por tanto, son atacables en casación. De otro lado, es necesario indicar, que dada la vía directa seleccionada por la parte recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: CIGAL LTDA, reconoció su omisión en cuanto a la afiliación del ex trabajador al régimen de pensiones, “La empresa, por un error involuntario, no presentó el formulario de afiliación a Pensiones, siempre cotizó en fomra (sic) completa y puntual (…)” (folio 256), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., aceptó que “el traslado de los aportes del ex trabajador fallecido a la cuenta de rezagos solo se produjo cuando se hizo la reclamación de pensión por los beneficiarios el 7 de julio de 2004”;

(folio 257); los aportes a “su fondo de pensión durante toda la vida laboral del causante con la demandada CIGAL LTDA, desde marzo de 2002 a febrero de 2003, fueron recibidos por el FONDO DE PENSIONES SANTANDER sin expresar inconformidad sobre su afiliación”. (Folio 257). Ahora, para el ad quem, “aunque el empleador afilió de manera informal al trabajador al régimen de pensiones, la entidad encargada de la administración del mismo -AFPC SANTANDER S.A- recibió los aportes y los consignó en una cuenta de ahorro individual sin hacer uso de la facultad de rechazar la afiliación por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley para el efecto, con lo cual saneó el acto informal de afiliación pues la aceptó tácitamente tal como lo dispone el artículo 12 del Decreto 692 de 1994”.

(Folio 257). Por su parte, la censura le reprocha al Tribunal que la hubiese condenado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, con fundamento en los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, así como en una jurisprudencia de esta Corte. En ese orden, para dilucidar el tema debatido, esto es, el derecho a la pensión cuando el empleador gira los aportes al respectivo fondo de pensiones sin que medie la correspondiente afiliación del trabajador, valga remembrar, la sentencia de esta Sala de la Corte del 19 de julio de 2011, radicación 40531, cuyas enseñanzas aplican al caso bajo examen, ya que algunas de las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan similares a las planteadas por el ad quem, donde se sostuvo lo siguiente “(…) Resta examinar si el ad quem, al establecer la “afiliación tácita”, incurrió en la trasgresión legal de manera directa denunciada en el segundo cargo.

Se tiene, conforme a la parte motiva de la sentencia recurrida, que el Tribunal consideró que si bien era cierto que el diligenciamiento del formulario de la afiliación es un requisito indispensable dispuesto en el artículo 11 del D. 692 de 1994 que indica que “[e]fectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintentencia (sic) Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos”, también lo era, en su concepto, que la falta de este “formalismo” no podía ser la talanquera para el reconocimiento del derecho, y el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes, o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente una contingencia. Están por fuera de controversia, al estudiarse la decisión del ad quem en el plano puramente de lo jurídico, las premisas fácticas fijadas por él que delimitan el caso a resolver, cuales son que el empleador del causante cotizó por 10 meses, del 1º de enero de 2001 al 30 de octubre del mismo año, sin que el fondo le hubiese hecho manifestación alguna al empleador o al trabajador sobre la falta del diligenciamiento del formulario de afiliación, y que, una vez el extrabajador reclamó ante el fondo la pensión de invalidez, el 6 de marzo de 2002, (estado que se estructuró el 11 de agosto de 2001 según dictamen practicado por cuenta del fondo), la entidad administradora la negó, alegando que no se había diligenciado el formulario de afiliación ante el fondo.

Además, se reitera, es indispensable tener en cuenta que en ningún momento el fondo ha alegado la multiafiliación del causante. Para el ad quem, dado el caso particular del causante, donde no hubo afiliación al fondo demandado (ni a ningún otro), pero sí se cotizó durante 10 meses sin que la entidad administradora de seguridad social hubiese comunicado la falta de afiliación, la omisión del diligenciamiento del formulario respectivo no podía conducir a la exoneración de la administradora en el reconocimiento de la pensión si se daban los demás requisitos exigidos por la ley; por tal razón, asentó la premisa de la ocurrencia de la aceptación tácita de la afiliación ante el silencio del fondo.

La anterior conclusión a la que arribó el sentenciador ad quem no podía contradecir los artículos denunciados por la censura por interpretación errónea, como quiera que estas disposiciones no regulan la responsabilidad del fondo en el caso que este reciba cotizaciones de personas no afiliadas y no alegue la ausencia de afiliación sino justo cuando se le reclama una prestación del sistema.

Aunado a que el ad quem, de tales artículos, solo hizo referencia al artículo 11 del D. 692 de 1994 en lo referente al procedimiento a seguir para llevar a cabo la afiliación del trabajador, para sustentar que el diligenciamiento del formulario de afiliación ante la respectiva administradora de pensiones es un requisito indispensable, lo cual coincide plenamente con el sentido de la norma; y la consideración que agregó seguidamente, sobre que “la falta de este ‘formalismo’ no puede ser la talanquera para que el trabajador que haya efectuado los correspondientes aportes o sus derechohabientes, se vean desprotegidos una vez se presente la contingencia”, tampoco la contradice, como quiera que la precitada disposición ni siquiera prevé la hipótesis de que se cotice sin afiliación, como para predicar inteligencia equivocada de la norma.

Con todo, además que el ad quem no invocó las demás normas denunciadas por interpretación errónea, por lo que mal se le puede acusar de darles la inteligencia equivocada, el pilar de la sentencia del ad quem tampoco las contradice, como seguidamente se expone para dar claridad jurisprudencial sobre el asunto. El artículo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá devolverlos a quien los consignó. Deber que justamente el fondo demandado no cumplió según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas.

Por otra parte, no está demás advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el régimen pensional del sistema de seguridad social integral. Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibídem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto.” (Resalta de la Sala) Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada.

Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social.

Además, si, como en el sub lite, el mismo fondo dice que abonó las cotizaciones del actor en una cuenta de no vinculados por la falta de afiliación del trabajador, no tiene justificación alguna que no hubiera informado de inmediato al trabajador o a la empresa de tal situación como lo ordena el artículo atrás citado; y mucho menos se le acepte que solo se dio cuenta de la situación de no afiliación del causante luego de que se produjo su calificación de invalidez por la junta correspondiente, pues, entonces, cómo es que admite que recibió los aportes y abonó estos dineros a la cuenta especial de no vinculados, si para proceder de esta manera era necesario constatar la situación de afiliación del cotizante.

Amén de lo anterior, no está demás anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; decreto que si bien no es aplicable al sub lite porque no estaba vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez del causante, merece ser traído a colación para ver que la solución dada por el ad quem al caso va por la misma línea trazada por este reglamento y que no desarticula el sistema.

El inciso 3º del artículo 5º del decreto precitado establece: “En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación.” Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo (sic) así a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio publico (sic) de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social.

En la sentencia 19626 de esta Sala se dijo: “Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, -desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, “la dirección, coordinación y control” de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.

La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.

Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Por último, la Sala advierte que, en el caso del sublite, el exempleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador.

(…).” Las reflexiones precedentes se adecuan en forma clara al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000.00), MONEDA LEGAL.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARÍA CELINA FERNÁNDEZ CARDENAS y PORFIRIO MORALES CUBIDES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A) y CIGAL LTDA. Costas en el recurso extraordinario conforme se indica en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO