CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.41556 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 41556 Acta No. 12 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, el 30 de abril de 2009, en el proceso seguido por WILFRIDO ANTONIO MOLINA CONSUEGRA contra el recurrente l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, a la luz de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, al haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la demandada desde el 20 de febrero de 1973 hasta el 2 de abril de 2000, que estuvo vinculado por más de 20 años cuando el Banco Popular era una empresa industrial y comercial del Estado; el último salario promedio devengado en el último año de servicios fue la suma de $1.090.863.oo, esto es, el equivalente a 4 salarios mínimos legales vigentes para esa época; el 19 de junio de 2007 cumplió 55 años de edad; es beneficiario de régimen de transición; que renunció por cuanto la demandada le ofreció una bonificación por retiro y concilió el valor de la indemnización establecida en la Convención Colectiva.

El banco se opone a todas las pretensiones; formula las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de la acción y pago. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia condenatoria así: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cosa juzgada impetrada por el BANCO POPULAR.

S. A.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar al demandante WILFRIDO ANTONIO MOLINA CONSUEGRA, una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicio. La pensión en cita se hará efectiva a partir del 19 de Junio de 2007, y deberá ser indexada.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. al reconocimiento y pago de intereses moratorios al demandante WILFRIDO ANTONIO MOLINA CONSUEGRA, por el no pago de sus mesadas pensiónales, a partir del 19 de Junio de 2007, de conformidad con el articulo 141 de la Ley 100 de 1993. Los intereses a que se hace alusión, deberán ser indexados.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada.” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, frente al recurso que impetró la parte demandada, revocó la condena impuesta por el a quo al pago de intereses moratorios, y confirmó en lo demás. A los efectos del recurso de casación, el ad quem consideró: Con las pruebas documentales aportadas al proceso, como la liquidación de las prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo (Fls. 38 y 39), al igual que la conciliación extrajudicial celebrada por las partes ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico (Fls 7 a 9), se concluye que efectivamente el demandante ingreso a la entidad demandada el 20 de Febrero de 1.973, hasta el 2 de Abril de 2000; es decir, trabajo 27 años, 1 meses y 12 días; desempeñando el cargo de Supernumerario 2, con un sueldo básico mensual de $737.711.

Así mismo se encuentra acreditado que el actor nació el 19 de Junio de 1.952, conforme lo acredita el registro civil de nacimiento, visible a folio 6 del expediente. Bajo los anteriores presupuestos probado está, indudablemente y sin asomos de equivoco, que entre el Banco Popular, hoy S.A., existió un contrato de carácter laboral a termino indefinido por un espacio de 27 años 1 meses y 12 días; razón por la cual se pretende que se declare que el señor Wilfrido Antonio Molina Consuegra, cumplió con los requisitos que establece la ley para que se le reconozca y pague pensión vitalicia de jubilación con esa entidad, por haber laborado más de 20 años de servicio en el sector oficial.

Cierto es que el actor efectivamente laboró por más de 20 años consecutivos y sin solución de continuidad con el Banco Popular, y que para la fecha en que ocurrió su desvinculación, es decir el 2 de Abril de 2000, ya había cumplido más de 20 años de servicio; este hecho ocurrió el 20 de Febrero de 1993, época en la que todavía el Banco Popular era una entidad estatal y la calidad de sus empleados era oficial.

Por lo que le es aplicable las prerrogativas de la Ley 33 de 1.985. El transito de entidad oficial a entidad de derecho privado, del Banco Popular, la cual se realizó en virtud al Decreto 1069 de 1.996, no releva a dicha entidad financiera de la obligación pensional que tiene para con el actor, cuyo tiempo de servicio de que habla la Ley 33 de 1.985, lo adquirió cuando el Banco, aún era entidad pública.

Esta circunstancia no cambia por el hecho que el empleador se convierta en una sociedad de carácter privado. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sala de casación de 10 de Noviembre de 1.998, concluye que “si mientras prestó el servicio el demandante fue trabajador oficial, tal condición no la pierdo por haber dejado de laborar o por el hecho que la empleadora comience a regirse por las normas laborales vigentes para el sector privado”.

Dilucidado lo anterior se tiene, que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada como trabajador oficial por un espacio aproximado de 27 años; y que el actor tenía más de 20 años de servicio y 40 de edad, estando en vigencia la Ley 33 de 1985; y el otro requisito exigido por la ley, la edad de los 55 años, lo adquirió el trabajador el 19 de Junio de 2007.

Bajo las anteriores premisas, y al tenor del inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, que dice: Quienes con veinte (20) años de laborar continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres o cincuenta y cinco (55), si son varones, una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” …, se concluye que el actor adquirió el estatus jurídico de jubilación, bajo el régimen de la ley en comento, por reunir los requisitos señalados para tal fin.

Es decir, en este orden de ideas, el Banco Popular deberá reconocer y pagar las pensiones de sus extrabajadores que se encuentren en el denominado régimen de transición, como es el caso en particular, el de la Ley 33 de 1.985.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case los numerales primero y tercero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a-quo, y en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor WILFRIDO ANTONIO MOLINA CONSUEGRA, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero (en cuanto confirmó el numeral segundo del fallo del a-quo), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral segundo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, así: UNICO CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971,6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985;28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo de Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que, en consecuencia al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos para la pensión, el régimen es el privado y no el legal de empleados oficiales; agrega que la demandada no esta obligada a reconocer la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos exigidos al momento de la privatización de la entidad, y que además el actor estuvo afiliado al ISS para cubrir las contingencias de IVM durante la relación laboral.

Agrega que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y antes de que el actor cumpliera 55 años de edad, lo que significa que al no haber cumplido los requisitos exigidos por disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la pensión reclamada tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del banco.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo los trabajadores oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatoria de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder ala pensión serán los establecidos en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguros social obligatorio, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a pensión se obtendrá cuando se cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por tanto el demandante tendrá derecho a su pensión cuando cumpla con los requisitos anotados.

Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues si su derecho pensional no se consolido cuando el Banco Popular era de naturaleza pública apenas gozaba de una mera expectativa, sin que estas constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía una mera expectativa, de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación diciendo que según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como era en esa época los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpreta erróneamente el ad quem las disposiciones legales formuladas en el cargo; cita apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Respecto al alcance subsidiario de la impugnación se ha de indicar que esta Sala ha reiterado su posición frente a la indexación de pensiones como la que aquí se reclama, entre ellas la sentencia radicado 29992 del 31 de julio de 2007 así: “Sobre el particular se ha pronunciado esta Sala de la Corte en varias oportunidades conservando su posición mayoritaria, de acuerdo con la cual para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 sino aún con posterioridad a la data en que entró en vigor la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada. …., basta remitirse a lo precisado en reciente pronunciamiento frente a similar acusación contra la misma demandada en los siguientes términos: “en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

“Así las cosas, al estar los accionantes amparados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.

“Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que están disfrutando los accionantes, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala” (Sentencia de 10 de julio de 2007, rad.

N° 30976 ). Por lo anterior, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación toda vez, que no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, el 30 de abril de 2009, en el proceso seguido por WILFRIDO ANTONIO MOLINA CONSUEGRA contra BANCO POPULAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación toda vez, que no hubo oposición Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO