CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.41548 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 41.548 Acta No. 12 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –BCH- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 13 de marzo de 2009 en el proceso seguido por LUIS EDUARDO GALOFRE ARTETA contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los efectos del recurso extraordinario es menester señalar que el actor demandó a la referida entidad bancaria con el fin de que se le condene al pago de la pensión de jubilación indexada, a partir del 20 de enero de 2006, junto con los incrementos legales, intereses moratorios, costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones afirma, que el Banco Central Hipotecario BCH, por tener un capital social del Estado superior al 90%, estaba sometido al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda, hasta el 27 de diciembre de 1991; al momento de terminación de su contrato de trabajo, el 19 de febrero de 1999, el capital del Estado era superior al 90%; laboró al servicio del banco desde el 4 de octubre de 1972 al 19 de febrero de 1999; ostentó por más de veinte años la calidad de trabajador oficial; al momento de la terminación del contrato de trabajo la participación del Estado en el capital de la demandada era de más del 90%; cumplió 55 años de edad el 20 de enero de 2006; es beneficiario del régimen de transición; al momento de terminación del contrato de trabajo devengó como último salario promedio las suma de $771.494.65; agotó la vía gubernativa el 12 de mayo de 2006.

El Banco demandado, se opone a todas las pretensiones de la demanda; formula las excepciones de falta de derecho para pedir y cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, subrogación de la pensión, prescripción y buena fe. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, resuelve mediante fallo del 23 de octubre de 2007, absolver al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem al conocer en el grado jurisdiccional de consulta revoca la sentencia del juez de conocimiento, mediante sentencia proferida el 13 de marzo de 2009, al considerar que: Reclama el demandante la pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de enero de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad, de acuerdo al registro civil de nacimiento, argumentando que le es aplicable el inciso 2° del art. 36 de la ley 100 de 1993 y que por tanto es beneficiario del régimen anterior, esto es el contemplado en la Ley 33 de 1.985 en concordancia con los decretos 3135/68 y 1848/69 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador con 20 años de servicio y 55 años de edad.

Aduce que el actor prestó servicios al Banco Central Hipotecario durante más de veinticinco (25) años, que a la fecha en que entró a regir la Ley 100/93 tenía más de cuarenta (40) años de edad y contaba con más de quince (15) años de servicios al Banco demandado. A su vez el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985: dispone: (…) Es indiscutible que el demandante fue trabajador oficial vinculado a una Sociedad de Economía Mixta con participación del Estado en un porcentaje superior al 90%, tal como lo demostró el demandante con el acta de la última asamblea de julio 28 de 1999 de folio 6, por lo cual es asimilable para todos los efectos al Régimen de las Empresas Industriales del Estado, cuyos servidores tienen la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales, conclusión ésta que de paso desvirtúa uno de los fundamentos de la contestación de la demanda, que en extenso busca presentar al demandante como trabajador privado para excepcionarlo del cubrimiento de la ley 33 de 1985.

Consecuencialmente el tema central a resolver por la Sala, es establecer si con los requisitos legales prefijados, el demandante tiene o no derecho a la pensión de jubilación deprecada al BCH, para lo cual reclama el actor la actualización del salario base de liquidación, conforme a lo que dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicando el índice de precios al consumidor desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha en que entre a disfrutar de su pensión. En primer lugar, es necesario precisar que el demandante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación legal en vigencia de la ley 100 de 1993, lo que implica que, para efectos de su liquidación, debe aplicarse tal normatividad, la cual consagra la actualización del salario base de liquidación cuando transcurre un tiempo entre el retiro y el cumplimiento total de los requisitos, aspecto sobre el cual la H. Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas oportunidades, en una de ellas (Rad. 15696 de julio 27/01), expresó lo siguiente: (…) En consecuencia, aplicando el anterior criterio jurisprudencial que se comparte en su integridad, el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación con la actualización del salario base de liquidación, conforme a lo que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por tanto, el reconocimiento de la pensión solicitada se debe hacer teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previstos en la legislación anterior, y la base salarial teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Entonces, aplicando la norma en cita, se observa que entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -abril 1 de 1994- y la fecha en que reunió todos los requisitos para el reconocimiento pensional -20 de enero de 2006- transcurrieron más de 10 años, por ello para determinar el ingreso base de liquidación se tendrá en cuenta el promedio devengado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane, información de la cual dispone la demandada y a la que debe ajustarse para liquidar dicho promedio, por cuanto esos datos no fueron acreditados al proceso.

Lo anteriormente expuesto, conduce necesariamente a condenar a la entidad demandada a cancelar la pensión de jubilación deprecada en los términos ya expuestos, a partir del 20 de enero de 2006, por que en esa fecha el actor cumplió los 55 años de edad, sin importar la naturaleza jurídica alegada, por cuanto si existió modificación accionaría inferior al 90% pero superior al 50% del banco como se acreditó con otras certificaciones anteriores a la terminación del contrato, ello fue transitorio antes del retiro del demandante y además por que ese tema ya ha sido suficientemente decantado por la Corte en el sentido de reiterar la obligatoriedad que tiene el Banco de responder por esta clase de obligaciones pensionales.

Ahora bien, en el caso especifico, dicho pago de la pensión de jubilación, debe efectuarse hasta que el demandante cumpla los 60 años de edad, fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales debe asumir el pago de la pensión de vejez, por cuanto se acreditó al plenario que la pasiva afilió al trabajador y le cotizó a dicha entidad más de 1153 semanas (fl 118), por lo cual solo le corresponderá cancelar el mayor valor entre las dos pensiones si es que llegare a existir.

Las razones anteriormente expuestas son suficientes para revocar la sentencia absolutoria proferida, y en su lugar condenar al banco demandado a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 20 de enero de 2006, debidamente indexada y con los correspondientes intereses moratorios.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior decisión la entidad demandada interpone recurso extraordinario de casación a los propósitos de que esta Corporación “ case totalmente la sentencia del 13 de marzo de 2009 proferida por la Sala Tercera de Descongestión laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, para que una vez constituida en sede de instancia proceda a confirmar la sentencia del a quo y decida en costas lo correspondiente.” Formula como alcance subsidiario de la impugnación: “Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, Decreto Ley 3135 de 1968 y Decreto Reglamentario 1848 de 1969.” Con tal fin formula dos cargos, los cuales no fueron replicados, y esta Sala para efectos de su estudio abordará en primer lugar el segundo, así: SEGUNDO CARGO Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1849 de 1969, artículo36 de la Ley 100 de 1993, artículo 28-3 del Decreto Ley 2331 de 1998 mediante el cual se adicionó el numeral 4° del artículo 320 del Decreto Ley 663 de 1993, Ley 90 de 1946, artículo 259 del C.S.T., Ley 50 de 1990, Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, a consecuencia de los errores evidentes de hecho que se indican a continuación originados en la falta de apreciación y en la apreciación errónea de las pruebas que se señalan.

Señala como errores evidentes de hecho: 1. No dar por establecido, estándolo, que a partir del 27 de diciembre de 1991 la participación accionaria estatal en la composición social del banco demandado se disminuyó a menos del 90% quedando sometida al régimen jurídico privado y por ende, en lo laboral, al Código Sustantivo de Trabajo. 2. No dar por establecido, estándolo, que al 27 de diciembre de 1991 el demandante había prestado sus servicios al Banco demandado por espacio de 19 años, 2 meses y 23 días. 3.

Dar por establecido sin estarlo, que el demandante acreditó 20 años de servicio a la entidad demandada en condición de trabajador oficial. 4. No dar por establecido, estándolo, que a partir del 28 de diciembre de 1991 y hasta el 20 de febrero de 1999 el demandante ostentó la condición de trabajador particular amparado por las normas del Código Sustantivo de Trabajo y en cuanto al régimen pensional a los reglamentos del ISS. 5.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante fue afiliado, al ISS para cubrir los riesgos de IVM desde el inicio de la relación laboral, esto es desde el 4 de octubre de 1972 hasta la culminación del contrato de trabajo, es decir hasta febrero 20 de 1999. 6. Dar por establecido sin estarlo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es al 20 de febrero de 1999, la participación accionaria estatal en el banco demandado era superior al 90%. 7.

No dar por establecido estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, esto es al 20 de febrero de 1999, la participación accionaria estatal en el banco demando era inferior al 90%. Pruebas erróneamente apreciadas 1. Certificación expedida por la Superintendencia Financiera referida a la composición accionaria del BCH al 28 de julio de 1999.

(fl. 6) 2. Contrato de trabajo y liquidación de prestaciones (fls. 114 y 115) 3. Certificación laboral del demandante. (fl 7) 4. Oficio del Banco demandado al demandante en respuesta a la reclamación administrativa. (fls. 11 a 23 y 93 a 105) 5. Memorial de demanda. (fls. 2 a 4) 6. Memorial de contestación de la demanda. (fls. 72 a 83) Señala como pruebas dejadas de apreciar. 1.

Concepto radicado bajo el No. 459 del 6 de octubre de 1992, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. (fls. 106 a 113) 2. Reporte de semanas cotizadas al ISS a nombre del demandante para cubrir los riesgos de IVM, desde el 4 de octubre de 1972 hasta el 20 de febrero de 1999. 3. Memorial de alegatos de conclusión. (fls. 214 a 220) 4. interrogatorio de parte rendido por el demandante.

(fls. 203 a 204) DEMOSTRACION DEL CARGO Expone el recurrente en la demostración del cargo que: La sentencia gravada parte de la premisa según la cual, el actor “fue trabajador oficial vinculado a una empresa de Economía Mixta con participación del Estado en un porcentaje superior al 90%, tal y como lo demostró el demandante con el acta de la última asamblea de julio 28 de 1999 de folio 6” (fl. 234); de allí dedujo el colegiado que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es al 20 de febrero de 1999, en condición de trabajador oficial estaba amparado por las normas que regulan la pensión de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985 a cargo de la demandada.

Para llegar a dichas conclusiones incurrió el ad quem en evidentes errores de hecho derivados de la errada apreciación de las pruebas enlistadas y de la falta de apreciación de las otras igualmente citadas, en tanto paso por alto, pese a la afirmación del demandante en el hecho primero de la demanda (fl. 2), y a la afirmación que en igual forma adujo el banco demandado tanto en la contestación de la demanda como en el memorial de respuesta a la reclamación administrativa (fls. 11 a 23 y 72 a 83), que hasta el 27 de diciembre de 1991 el BCH estuvo sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, a partir de entonces, dada la variación de la composición accionaria que redujo su capital estatal en un porcentaje inferior al 90%, quedo regulado por las normas del derecho privado y, en consecuencia, sus trabajadores asimilados a los particulares regulados por las normas del Código Sustantivo de Trabajo.

Ciertamente, señaló textualmente el demandante en el primero de los hechos de la demanda, que El ( ) BCH, por tener un capital social del Estado superior al 90%, estaba sometido al régimen de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ( ) hasta el 27 de diciembre de 1991.” (fl, 2) Por su parte la demandada al oponerse a las pretensiones y al responder la reclamación administrativa, adujo que a “partir del 27 de diciembre de 1991” como consecuencia de la venta que realizó el Estado colombiano de sus acciones a particulares, se disminuyó la participación oficial en el capital social del BCH a menos de un 90%.

(fls. 12, 13, 73 y 74). Obra también en el expediente (fls. 106 a 113), el concepto No. 459 del 6 de octubre de 1992 emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del cual el alto tribunal afirma que para entonces, dada la participación estatal en la composición accionaria del BCH inferior al 87%, sus trabajadores eran trabajadores particulares regulados por las normas del Código Sustantivo del trabajo.

Por manera que el juez de alzada incurrió en protuberantes errores de hecho, en cuanto no valoró en su verdadero alcance las pruebas en comento y no apreció el proveído del Consejo de Estado; si le hubiere dado a la documental en comento el alcance probatorio que en derecho corresponde como hechos denunciados por el demandante, aceptados por la demandada y avalados por el h. Consejo de Estado, habría concluido que la participación oficial en la composición accionaria de la demandada varió en un porcentaje inferior al 90% a partir del 27 de diciembre de 1991 y, a consecuencia de ese hecho, habría concluido también que desde entonces sus trabajadores, incluido el demandante, adquirieron la condición de trabajadores particulares cobijados por las normas del Código Sustantivo de Trabajo y en cuanto al régimen pensional a los reglamentos del ISS.

De otra parte, como quiera que la sentencia objeto de censura partió de una premisa errada, trajo consigo otro de los errores endilgados. En efecto, consideró el juez colegiado que el demandante en su condición de trabajador oficial acreditó más de 20 años de servicio para hacerse acreedor a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, consta en el plenario, tanto en la demanda, como en su contestación, en el memorial respuesta a la reclamación administrativa, en la certificación laboral, en la copia del contrato de trabajo, en la liquidación final de prestaciones, en el memorial de alegatos de conclusión y en el interrogatorio absuelto por el demandante, que el contrato de trabajo tuvo vigencia a partir del 4 de octubre de 1972 lo que evidencia que desde entonces hasta el 27 de diciembre de 1991, transcurrieron 19 años, 2 meses y 23 días en condición de trabajador oficial; sin embargo el juez ad quem contra toda evidencia probatoria, en protuberante error de hecho estimó que el actor cumplió más de 20 años de servicio trabajador oficial al servicio del BCH demandado.

A las falencias demostradas se suma que el ad quem omitió valorar las pruebas que en extenso demostraron que el demandante, desde el inicio del contrato de trabajo hasta su culminación estuvo afiliado al ISS para cubrir los riesgos de IVM tal y como consta en la relación de semanas cotizadas a dicho Instituto (fls. 117 a 122), tal y como lo afirmó una y otra vez el demandante en el interrogatorio absuelto que obra a folios 203 a 204, y tal como lo señaló la demandada en la contestación de la demanda (fls. 74 y 82 excepción de subrogación de la pensión) y en el memorial respuesta a la reclamación administrativa (fl. 14-2° párrafo), pruebas estas últimas erróneamente apreciadas.

Así las cosas, de haberse adelantado un cuidadoso análisis de las pruebas arrimadas al plenario, la sentencia gravada habría establecido que el actor en su condición de trabajador amparado por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, afiliado al régimen de pensiones administrado por el ISS durante toda la vigencia del contrato de trabajo, tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en los reglamentos del ISS a cargo de dicho lnstituto y bajo el amparo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Otro de los errores que se endilgan a la sentencia, consistió en que el ad quem con base en la documental que obra al folio 6 del expediente, dedujo que a la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, el Banco demandado era una Sociedad de Economía Mixta en la que la participación oficial del Estado es superior al 90% y que por tanto el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial.

Esta afirmación constituye un evidente y protuberante error de hecho, en razón a que la documental en comento lo que evidencia es que la asamblea de accionistas realizada el 28 de julio de 1999, autorizó a partir del 29 de julio de esa anualidad la capitalización por parte de FOGAFIN en un porcentaje superior al 99%; es decir, solo a partir de entonces varió la composición accionaria con participación estatal superior al 90%, antes de esa fecha y más concretamente para el 20 de febrero de 1999, fecha en la que terminó el contrato de trabajo del actor, el Estado tenía una participación en el capital social del banco demandado inferior al 90%.

Lo anterior significa que si el ad quem hubiere valorado en su verdadero alcance la documental que obra al folio 6 del expediente, habría concluido que al 20 de febrero de 1999 fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, la participación oficial en el capital social del banco era inferior al 90%, en consecuencia, que su contrato de trabajo se encontraba regulado por las normas propias del Código Sustantivo de Trabajo y, por ende, que la pensión a la que tenía derecho es la propia de su condición es decir, la de vejez a cargo del ISS al que estuvo afiliado para los riesgos de IVM durante toda la vigencia de la relación laboral.

Lo dicho en precedencia se demostró también con la documental que obra en el expediente (3° párrafo de los folios 13 y 73), nunca controvertida en lo pertinente por el trabajador demandante, en la que consta que fue a partir de julio 29 de 1999 cuando FOGAFIN capitalizó al BCH en un porcentaje superior al 90%. Lo expuesto, encuentra también respaldo en reiterada jurisprudencia de esa h. Corporación, que en asuntos sometidos a su conocimiento de iguales y similares a connotaciones al sub judicie, en los que ex trabajadores del BCH han pretendido el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, ha sostenido lo siguiente: (…) IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusa la censura entre las pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, la certificación expedida por la Superintendencia Financiera referida a la composición accionaria de la entidad demandada obrante a folio 6 del cuaderno principal. El ad quem para revocar la decisión del juez de primera instancia, fundamentó su decisión en la certificación mencionada, y que en su sentir, acredita que la demandada era una Sociedad de Economía Mixta del Ordena Nacional con una participación accionaría del Estado superior al 99% a 28 de julio de 1999.

Partiendo de los supuestos fácticos -de los cuales no hay discusión- que el actor laboró al servicio de la demandada desde el 4 de octubre de 1972 hasta el 19 de febrero de 1999, y que el 20 de enero de 2006 cumplió 55 años de edad; estima la Sala que es fundada la acusación de la censura toda vez que, el ad quem no podía afirmar de la certificación mencionada que para la fecha de terminación de la relación laboral, la participación accionaria del Estado era superior al 90% y que en consecuencia, ostentó la calidad trabajador oficial toda vez que, en dicho documento lo que se halla es que la Asamblea de accionistas autorizó la capitalización de la entidad por parte de FOGAFIN, a partir del 28 de julio de 1999, fecha posterior a la terminación del vínculo laboral del señor GALOFRE ARTETA, por tanto, erró el Tribunal al hacer extensiva la certificación a una situación que se consolidó meses antes de que la Junta de accionistas aprobara la capitalización del FOGAFIN.

Por lo anterior, el cargo prospera, y en consecuencia será casada la sentencia recurrida; dadas las resultas del cargo anterior, queda la Sala relevada del estudio de los demás cargos formulados. En sede de instancia, se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 23 de octubre de 2007, toda vez que, no se demostró en el proceso que para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, esto es el 19 de febrero de 1999, el Estado tenia más del 90 % del capital accionario de la entidad, y así poder concluir que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial -como mínimo de 20 años- al momento de su retiro, haciéndose creedor a la pensión de jubilación reclamada por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, el 13 de marzo de 2009 en el proceso seguido por LUIS EDUARDO GALOFRE ARTETA contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO- EN LIQUIDACIÓN-.

En sede de instancia, se confirma la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Barranquilla, el 23 de octubre de 2007. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO