ataet a erettila r s &nee Soymeettet.4 pateeta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS RadicaciOn No. 41539 Acta No. 19 Bogota D. C., nueve (9) de junio de dos mil din (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casaciOn interpuesto por la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, de fecha 31 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue SILVESTRE VELASQUEZ MERCHAN.

I.

ANTECEDENTES Silvestre Velâsquez Merchan concurriO a los estrados judiciales pretendiendo que se acepte la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la Caja de Credit() Agrario Industrial y Minero "Caja Agraria", en el period() comprendido entre el 25 de octubre de 1975 y el 27 de junio de 1999, laborando un total de 23 at-9os y 243 dies, asi como la existencia de la ResoluciOn No, 03693 del 23 de mayo de 2005, mediante la cual se ordenO el reconocimiento y pago de una Casacidn: Rad. 41539 reconocimiento y pago de la actualizaciOn de la base salarial que devengaba al momento de su desvinculaciOn laboral, con base en el Indice de Precios al Consumidor I.P.C. certificado por el DANE, hasta el 19 de abril de 2005, fecha en la cual se hizo exigible su derecho a la pension de jubilaciOn; a reconocer y pagar el ajuste de las mesadas pensionales y de las mesadas adicionales de junio y diciembre con los respectivos reajustes anuales; a reconocer y pagar los respectivos intereses moratorios consagrados en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993; a reconocer y pagar el ajuste del valor o correcciOn monetaria de dichas sumas.

Subsidiariamente, solicitO ordenar el pago directo por parte de la Caja Agraria de los valores dinerarios resultantes. La invitada al proceso se opuso a todas y cada una de las pretensiones propuestas por carecer de fundamentos legales y de hecho, las cuales, consider6, deben desestimarse, para proceder a la consecuente absoluciOn de la accionada, por no existir el derecho reclamado.

Frente a los hechos, se manifesto como sigue: 1 es cierto, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 no son ciertos; 8 es cierto, 9 fue contestado en forma negativa y 10 no es cierto. 2 Casacidn: Rad. 41539 B- Adelantada la causa procesal, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogota, en virtud de sentencia de 23 de noviembre de 2007, conden6 a la demandada a indexar la primera mesada pensional de la pensi6n de jubilaciOn, a partir del 19 de abril de 2005, prestaciOn que inicialmente debiO ascender a $1.159.210.63 mensuales y cuyas deferencias hasta octubre de 2007 arrojan la suma de $9.997.349.50 y desestimO las demas pretensiones incoadas.

ConcluyO condenando en costas a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, en la sentencia aqui acusada, resolvi6 modificar los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogota, condenando a la Caja de Credit° Agrario Industrial y Minero, en liquidaciOn, a " reajustar el Ingres° Base de LiquidaciOn de la pensi6n de jubilaciOn al senor SILVESTRE VELASQUEZ MERCHAN, en la suma de $ 1.754.042.16 y a pagar las diferencias por pensi6n a partir del 19 de abril de 2005, teniendo en cuenta que /a primera mesada pensional corresponde a la suma de $ 1.315.531.62, valor al que debe aplicar los incrementos de (sic) legales en forma anual.

"

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a aplicar 3 Casaci6n: Rad. 41539 sobre los montos pensionales dejados de canceler a partir del 19 de abril de 2005, la tasa maxima de interes moratorio vigente al momento en que se efectOe el pago " Concluy6 condenado en costas a la parte demandada. Empez6 por dejar sentado que hubo agotamiento de la via gubernativa, que la naturaleza juridica de la Caja de Credito Agrario Industrial y Minero es la de una sociedad de economia mixta, que no hay discusi6n respecto de la calidad de pensionado del demandante, que no existe discusiOn en cuanto al extremo final del contrato de trabajo y la fecha de nacimiento y en cuanto a la excepci6n de prescripciOn consider6 prudente estimar la separaci6n material del concepto de derecho a la pension con el de la indexaciOn de su base, concluyendo que " no resulta ajustado a derecho to pretendido por la excepcionante en el (sic) considerar que en el presente caso prospera /a excepciOn total de prescripciOn, cuando se pretende la indexaciOn de la primera mesada pensional ".

Destac6 que sobre el tema de la indexaciOn existia un vacio juridico que ha venido Ilenândose. Consider6 el colegiado que " la indexaciOn de la primera mesada pensional no obedece a razones de mora y tampoco constituye una sanci6n o indemnizaciOn por el incumplimiento sino que obedece 4 Casacidn: Rad. 41539 como respuesta a un hecho econ6mico ex6geno a las partes como es la inflaciOn ", posiciOn que desarrolla lo reglado por la Corte Suprema de Justicia al aplicar el principio de la igualdad material en beneficio de la parte mas debit, en consonancia con lo expresado en los articulos 48 y 53 de la Carta Politica, la Ley 4 de 1976 y la Ley 100 de 1993.

CitO los articulos 1 y 19 del C.S.T. y consider6 aplicables a los trabajadores oficiales los principios alli contenidos. RenglOn seguido, apoy6 su criterio en pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, considerando viable la solicitud de la actualizaciOn de las mesadas pensionales por parte de la trabajadora.

Procedio a hacer la cuantificaciOn del monto de la obligaciOn, desarrollando la formula del inciso primero del articulo 11 del Decreto 1748 de 1995, dando como resultado que el valor de la mesada inicial a que tiene derecho la demandante, a partir del 19 de abril de 2005, es la suma de $1.315.531.62. En cuanto a la excepci6n de prescripciOn, se despache el colegiado estimando que no este Ilamada a prosperar, pues la reclamaciOn administrativa fue radicada dentro del lapso legal y en consecuencia se debe condenar a la Caja Agraria a pagar las diferencias por pensi6n de jubilaciOn, a partir del 19 de abril de 2005. 4q 5 Casacion: Rad. 41539 Para finalizar, se abord6 el estudio del tema de los intereses moratorios.

Con dicho fin, se remitiO at contenido del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y a un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia donde enfatizO el aparte " el pensionado afectado sin importar bajo la vigencia de qua normatividad se le reconoce su condiciOn de pensionado, tendra derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa maxima de interns moratoria vigente " (resaltado en texto), concluyendo el ad quem que la demandante tiene derecho a las diferencias por concepto de mesadas pensionales causadas como consecuencia de la indexaciOn o correction monetaria sobre la base de $1.315.531.62 desde el dia 19 de abril de 2005, accediendo al reconocimiento de los intereses moratorios.

III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada. El alcance de la impugnaci6n se planteO asi: Se pretende " que la Honorable Sala de Cassel& Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia del 31 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota — Sala Laboral, en cuanto modific6 la sentencia de primera instancia en los numerates primero y segundo del resuelve y conden6 a la CAJA AGRARIA a reajustar el Ingreso Base de LiquidaciOn de la pensi6n de jubilacian del senor SILVESTRE VELASQUEZ MERCHAN, en la suma de $ 1.754.042.16 y a pagar las diferencias por 6 Casacidn: Rad. 41539 pension a partir del 19 de abril de 2005, teniendo en cuenta que la primera mesada pensional corresponde a la suma de $ 1.315.531.62, valor al que debe aplicar los incrementos de (sic) legates en forma anual; aplicar sobre los montos pensionales dejados de cancelar a partir del 19 de abril de 2005, la tasa maxima de interns moratoria vigente al momento en que se efectOe el pago.

Y para que en sede de instancia, revoque el numeral primero del resuelve y en su lugar absuelva a la demandada y confirme en las demas absoluciones de /a sentencia de primera instancia, proveyendo en costas a cargo de la parte demandante". Con esa finalidad, formulO dos cargos, que fueron objeto de replica. PRIMER CARGO La sentencia acusada violO por via directa, en la modalidad de interpretaciOn err6nea, los articulos 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626 y 1649 del C.C., 831 del C. de Cio., en relaciOn con los articulos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 1 de la Ley 71 de 1988, 1 y 4 del decreto reglamentario 1160 de 1989, el 36 de la Ley 100 de 1993 y el preambulo y los articulos 4, 13, 48, 53 y 55 de la ConstituciOn Politica.

Sostiene la recurrente que la interpretaciOn err6nea se da en la medida en que el ad quem concluye que la indexaci6n o indizaci6n se da aun antes del nacimiento del derecho, con base en la aplicaciOn del principio de la equidad, con lo cual la 7 CasaciOn: Rad. 41539 concesi6n de efectos a una obligaciOn frente a la cual no ha nacido el derecho, conlleva caer en un desequilibrio mes grande, atentando contra el sistema econ6mico de la seguridad social.

Adicionalmente, se viola el principio de la autonomia contractual sometiendo las partes injustamente a la voluntad estatal. Considera que el alcance de esta figura no es general y la aplicaciOn del principio de equidad debe hacerse sobre derechos adquiridos. Insiste en que la Corte Suprema de Justicia, tratandose de pensiones voluntarias o convencionales, no acepta la aplicaciOn de la figura de la indexaciOn, pues las partes, en desarrollo del principio de la libertad contractual tienen la facultad de determinar el contenido obligacional del contrato.

No debe olvidarse que el fen6meno inflacionario afecta a trabajadores y empleadores por igual y descarta la aplicaciOn analOgica de la indexaci6n. Insiste en el principio de la autonomia de la voluntad, basando sus razonamientos en los articulos 4, 13 y 53 de la Carta Politica, con base en los cuales soporta su anelisis. LA REPLICA Dice que al denunciar la recurrente por via directa, asume la conformidad con los hechos; pero es 8 CasaciOn: Rad. 41539 -53 preciso anotar que la jurisprudencia de casaci6n laboral admite la via escogida, " siempre y cuando sea independiente de la cuesti6n probatoria ".

Sin embargo, hace referenda a errores de hecho, por cuanto se remite al contenido de la ConvenciOn Colectiva fuente de la pension, alegando que el juez, so pretexto de aplicar el principio de la equidad, pueda desconocer la autonomia de as partes en la celebraciOn de sus contratos. Asevera que se pretende que la Sala de Casaci6n Laboral modifique su criterio actual sobre el tema enjuiciado, manifestando que el Tribunal IlegO a la conclusion de que la indexaciOn se da aun sin cumplir los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensi6n de jubilaciOn, con base en la aplicaciOn del principio de la equidad, obligando al deudor a adquirir una obligaciOn antes del nacimiento del derecho.

Se remite al contenido de la sentencia de la Sala de CasaciOn Laboral de la Corte Suprema de Justicia fechada el 24 de febrero de 2009, RadicaciOn 34248, para concluir que no se puede desconocer la aplicaciOn de la correcci6n monetaria a las mesadas pensionales, independientemente de su caracter convencional o legal, dada su calidad de mecanismo que busca actualizar el poder adquisitivo de la moneda. 9 Casacion: Rad. 41539 IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia se orienta a determinar si una pension convencional o una voluntaria causadas despuês de entrada en vigencia la ConstituciOn de 1991, son susceptibles de actualizaciOn monetaria del ingreso base de liquidaciOn para establecer la primera mesada pensional. Esa cuestión juridica ya ha sido resuelta por esta Corporaci6n a partir de la sentencia de Julio 31 de 2007 (rad.

N° 29.022)L1 En efecto dijo la Corte: "Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudential referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualizaciOn de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - segan Ia cual la omisi6n del legislador no puede afectar a una categoria de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles Ia legistaci6n vigente para otras, con el mecanismo de la indexaci6n, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratândose de pensiones extralegales o convencionales, pues Ostas no corresponden, en rigor, a una prestaci6n nueva, porque aim, con anterioridad a la nueva ConstituciOn Politica y a la expediciOn de la Ley 100 de 1993, existian reglmenes legates que protegian a los trabajadores del sector privado y official, de ciertas contingencias surgidas con ocasi6n de la ejecuci6n del cantrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o tambiOn de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su nUcleo familiar.

Es que el reconocimiento de una pensi6n extralegal, entre ellas la convencional, no determine en principio anis que un mejoramiento de un derecho minimo legal, mediante el cual se t1exibilizan las exigencias para su causation o simplemente incrementan su cuantia; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, tambiên caben los postulados constitucionales previstos en los articulos 48 y 53 de la Constitucien Nacional, que prevOn el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legates. 10 55CasaciOn: Rad. 41539 El actual criterio mayoritario, que admite la actualizacidn de la base salarial tratendose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ConstituciOn l, impera tambien ahora para las extralegales, como seria el caso de las convencionales, segUn lo anotado.

(Nota fuera de text o) De acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, las pensiones convencionales causadas a partir de la entrada en vigencia de la ConstituciOn de 1991 admiten la indexaciOn del salario base de liquidaciOn, de suerte que no incurri6 el Tribunal en el quebranto normativo que se le atribuye. En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por via directa en la modalidad de interpretaciOn errOnea del articulo 141 de la Ley 100 de 1993 en relaciOn con el articulo 467 del C.S.T. y los articulos 10, 33, 38, 46, 64, 69 y 73 de la Ley 100 de 1993. Inicia transcribiendo parcialmente el contenido de los articulos 10 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en que el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 no cobija las pensiones no reguladas por dicha norma, tal y como es el caso de una pension cuyo origen es una convention colectiva y apoya su razonamiento afirmando que " /a Corte ha dicho que ha lugar al amparo del interés moratorio cuando se tratan de pensiones legales Este criterio mayoritario fue adoptado en la sentencia 29470 de 2007.

I / CasaciOn: Rad. 41539 contempladas en el acuerdo 049 de 1990, pero jamas en las de origen convencional ". Finaliza con la transcripci6n de un aparte de la sentencia del 27 de marzo de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, Radicaci6n No. 29111. LA REPLICA Considera que la sentencia atacada se encuentra ajustada al orden constitucional. Inicia su ejercicio juridico precisando que el Tribunal atendi6 Ia finalidad del articulo 141 de Ia Ley 100 de 1993, cual es " afianzar el caracter vital de la pensidn, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su tramite " considerando que los intereses moratorios son, mas que una sanci6n para la entidad, una medida resarcitoria.

Transcribe parcialmente la sentencia del 24 de febrero de 2005, RadicaciOn 23759, para concluir que la aplicaciOn de los intereses moratorios establecidos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, " no esta sujeta a condiciones o requisitos distintos que al incumplimiento de la respective obligaciOn pensional por parte de la entidad de Seguridad Social que incurra en mora ".

Adicionalmente, considera que el pedimento del recurrente es improcedente frente al contenido del articulo 288 de la Ley 100 de 1993, 12 Casacian: Rad. 41539 considerando que la norma atacada se debe aplicar para todo tipo de pensiones. Concluye solicitando no casar la sentencia recurrida y condenar en costas al recurrente. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que tiene que ver con el reproche de aplicaciem indebida del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, que la censura lanza al fallo de segunda instancia, cumple senalar que la Sala, desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, Rad. 18.273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal solo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relaciOn con las que, como en el caso de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes, como lo es una convenciOn colectiva de trabajo.

Se dijo en el fallo aludido: "Empero, el aludido desacierto ânicamente es suficiente para toner como fundado el cargo y no para quebrar el fa/lo recurrido, ya que para la mayoria de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venia sosteniendo, los intereses del articulo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensi6n que debia reconocerse con sujeci6n a su normatividad integral.

"Y es que no obstante /o expresado por Is Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado articulo 141, pars la Corte esa disposici6n solamente es aplicable on el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que seas reconocidas con fundamento en Is normatividad integral de Is misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensiOn que no se 13 Casacidn: Rad. 41539 ajusta a los citados presupuestos.

"Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensiOn que se le concedi6 al demandante Hernando Francisco Olaya Roman, no es con sujeciOn integral a la ley 100 de 1993, no habia lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su articulo 141 que claramente dispone: "( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trate esta ley ( )".

"Ademãs, en este asunto tampoco se presenta la situaci6n prevista por el articulo 288 de la by 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicacidn a su articulo 141, pues la primera norma dispone: "Todo trabajador privado u oficial, funcionario pOblico, empleado pOblico y servidor pOblico tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por /o dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de este ley' IncurriO el Tribunal en el desatino juridico que le atribuye el cargo, de suerte que habra de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto, al revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado condenO a la parte demandada "a aplicar sobre los months pensionales dejados de canceler a partir del 19 de abril de 2005, la tasa de interós moratorio vigente al momento de efectuarse el pago".

En sede de instancia son suficientes las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario, para concluir que debe confirmarse el fallo de primer grado que absolviO de los intereses moratorios. En merit° de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la RepUblica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal 14 Casacir5n: Rad. 41539 561 ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, dictada el 31 de marzo de 2009 en el proceso ordinario laboral que promoviO SILVESTRE VELASQUEZ MERCHAN contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, CAJA AGRARIA, EN LIQUIDACION, en cuanto revocO el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogota y conderM a la demandada al pago de los intereses moratorios causados a partir del 19 de abril de 2005, y no la casa en lo dernas.

En sede de instancia, confirma la sentencia de ese juzgado en cuanto absolviO del pago de los intereses moratorios peticionados. Como prosperO el segundo cargo, no se impondran costas en el recurso extraordinario de casaciem. Costas, como se dispuso en los fallos de primer y segundo grado. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. G AVO JOSE GdO MEN A.9-:LA/ C] Va 15 FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZLUIS JAVIER 9 4arMleriCIANAIPLMMMOL'th E I sit 3.47.1 Se 660 cnnstanr4a que en la teche y Iota Seltigiu alocutuaar La preseate PrOY.Ott, a y -3 K0 201 5 'a° ac: aio Bowie pip wiettlar ELSY DEL FILAR CUELLO CALDERON fRDO Z VILLEGAS 0 Casacidn: Rad. 41539 Cab • 16 ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo Lopez Villegas RadioedOn: 41539 Demandada: CAA AGRARIA EN LIQUIDACION Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA La diferencia del criterio que me Ileva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pension para efectos de la indexaciOn pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pension convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualizaciOn monetaria de la primera mesada pensional; y ales especificamente, si este comprendido en el regimen de transiciOn del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexaciOn que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pension de jubilaciOn es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumpliO los anos de servicio, es pensiOn legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese genera. bl Aclaracion de 'iota No. 41539 2 La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulaciOn en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquia normativa, la de mayor rango; asi entonces, el derecho a la pension de jubilaciOn en los terminos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulaciOn convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pension, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pension de jubilaciOn es una prestaciOn ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la poblaciOn con vigor vital; y el haber trabajado el nOrnero suficiente de anos, tambien senalados por la ley. La modificaciOn de algunos de los elementos constitutivos de la pension, y solo de ellos, bien sea anticipando la pension a Sad más temprana, u otorgändola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pension Aclaracien de voto No. 41539 3 de jubilaciOn y convertirla en convencional, pero solo en cuanto a lo que vaya mes all y de lo estipulado en la ley.

La pension de jubilaciOn asi modificada no puede ser Integra o Onicamente convencional; de serlo aflorarfan consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociaciOn colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del minimo legal; o la de que el pensionado convencional tendria derecho a reclamar la pensiOn que se entendiO modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligaciOn del pago de la pension de jubilaciOn se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protecciOn de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestaciOn directa de ese servicio püblico de seguridad social, como lo define la ConstituciOn Politica de 1991.

La subrogaciOn pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntaries o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendria justificaciOn el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrian meramente el carkter de privado. 0;) Aclarecón de vow No. 41539 4 A la naturaleza de prestaciOn de seguridad social comón para todas las pensiones, se le adiciona la dimension convencional, por los beneficios que mejoran el minimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la instituciOn pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligaciOn ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogaciOn, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestaciOn, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Asi, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la candid& de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas solo la legal, ciertamente es axiomatic° que las pensiones legates de jubilaciOn son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopciOn de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposiciOn de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo mas onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razOn de haber cumptido con su deber de la mejor manera no limitandose a lo legal, sino ofreciendo una protecciOn mas amplia; y guarda AclaraciOn de voto No. 41539 5 coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tränsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El articulo 48 de la ConstituciOn Politica de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la Orbita de este, esto es, las de carecter legal. Ciertamente, el articulo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexaciOn de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretaciOn que de ellas ha de hacerse segOn la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la óltima, es respecto a las pensiones de origen legal.

El Onico regimen a que este sujeta la determinaciOn del monto de las pensiones voluntaries o convencionales es ague' que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidaciOn contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto juridico Aclaracian de voto No. 41539 6 de creaciem del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestacien libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexaciem de la primera mesada para la fecha en que esta se iba a recibir, no es posible Ilegar a ella por criterion interpretativos y de integraciOn con las normas que regulan las pensiones legales, (micas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es asi por cuanto es sobre las pensiones de jubilaciem y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protecciem que supera ese minimo legal, cuya configuraciem corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no esten cobijadas por el regimen de transiciem de la Ley 100 de 1993, puesto que este es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regimenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicaciOn respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser AclaraciOn de voto No. 41539 7 trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes terminos: "Es un principio angular del orden econOmico y juridic°, el que las obligaciones va/en en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado solo por la ley en casos especiales, como reza el articulo 1627 del COdigo Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la correcciOn monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional." [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicaciOn 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pension para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, segan las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexaciOn.

C. La Sala finalmente acudiO, para reforzar su posiciOn, al argumento de que no hay razan justificative alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una 6 AdaraciOn de voto No. 41539 8 convenciOn, porque, valga agregar, el impacto del fenOmeno econdmico de la inflaciOn lo padece tanto el uno como el otro, amen de que si la correcciOn monetaria no conduce a ser mas onerosa una obligaciOn pensional sino a mantener el valor econdmico de is moneda frente a su progresivo envilecimiento. i Haberlo dicho primero!.

De ser esta razem valida seria suficiente, y estaria de dermas el que el legislador hubiera ordenado o no la indexaciOn, y el afan de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de caracter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposiciOn, y en otros, a inquirir sobre la norma que sefiala el derecho a la indexaciOn de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto,.44.:440.4 W..4. oto4,.. ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO Rad. 41539 69 GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Discrepo de los razonamientos que la mayoria expresO sobre la viabilidad juridica de indexar el ingreso base de liquidaciOn de una pension de jubilaciOn con fundamento exclusivo en la Constituci6n Politica, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos alli planteados. Fecha ut supra. GUSTr N EC 0 MENDOZA ee Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25