CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 41533 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 28 Rad. No. 41533 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARLENY RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES A través del proceso ordinario, la señora Marleny Rodríguez de Martínez solicitó que se le reconociera la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Edgar Alberto Martínez Londoño, con los respectivos incrementos de ley, intereses moratorios y mesadas adicionales. Narró que su cónyuge Edgar Alberto Martínez Londoño, con quien convivió desde la fecha en la que contrajeron matrimonio, falleció el 15 de octubre de 2005 y dejó causado a su favor el derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa.

Ello en virtud de que cotizó más de 150 semanas en los 6 años inmediatamente anteriores a su muerte y más de 300 semanas en total. Agregó que el Instituto de Seguros Sociales le había negado el reconocimiento de la pensión de vejez a su difunto esposo, a través de la Resolución No. 12639 del 23 de agosto de 2002, por acreditar tan sólo 729 semanas cotizadas.

La entidad convocada a juicio aceptó como ciertos los hechos relativos al fallecimiento del afiliado y las semanas que cotizó al sistema, pero negó que dentro de los seis años anteriores a su muerte hubiera acreditado más de 150. Adujo, por otra parte, que, de acuerdo con la fecha de su fallecimiento, la norma que regula la situación es la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, pues no existe régimen de transición en pensiones de sobrevivientes ni resulta apropiado acudir al principio de la condición más beneficiosa.

Resaltó, además, que no se hallaban reunidos los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que no era posible otorgar la prestación reclamada. Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inaplicabilidad de la norma invocada (Decreto 758 de 1990 y Ley 100 de 1993), petición de lo no debido, buena fe del seguro social, mala fe del demandante, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 31 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín definió la primera instancia y dispuso: “ CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a reconocer y pagar a la señora MARLENY RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ, la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por la muerte de su cónyuge EDGAR ALBERTO MARTÍNEZ LONDOÑO, a partir del quince (15) de octubre de dos mil cinco (2005), en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, con las adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los incrementos de ley.

(…) CONDÉNASE en consecuencia con lo anterior al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer a favor de MARLENY RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ la suma de CATORCE MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CINCUENTA PESOS M/TE ($14.122.050.oo) por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 15 de octubre de 2005, y a continuar reconociendo a partir del mes de abril de 2008 la suma de $461.500.oo mensuales, sin perjuicio de los incrementos previstos por la ley, y las adicionales de junio y diciembre.

(…) CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar sobre el valor de la condena anteriormente impuesta LA TASA MÁXIMA DE INTERÉS VIGENTE AL MOMENTO EN QUE SE EFECTÚE EL PAGO, ello desde el 15 de octubre de 2005, inclusive, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia. (…)” (negrillas originales).

En la decisión recurrida en casación, proferida el 11 de marzo de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en la demanda. El Tribunal razonó que la norma que se encontraba vigente en la fecha en la que el señor Edgar Alberto Martínez Londoño falleció era la Ley 797 de 2003 y que no se cumplieron los requisitos en ella previstos para alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues no se reunieron 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al deceso.

Explicó, de otro lado, que no era posible acudir al principio de la condición más beneficiosa “(…) porque éste solo ha sido aplicado por la jurisprudencia frente a las personas que habiendo cumplido un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta normatividad.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad el fallo emitido en la primera instancia. Con el propósito anunciado, se formulan tres cargos oportunamente replicados. La Corte analizará conjuntamente los dos primeros, por cuanto acusan un elenco normativo similar, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico propósito, además de que así lo permite el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

IV. PRIMER CARGO. Acusa a la sentencia impugnada de violar “(…) por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.” En desarrollo del cargo, el recurrente aclara, en primer término, que no ataca las conclusiones del juzgador de segundo grado relativas a que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, ni 26 dentro del año anterior al mismo suceso, así como que en el presente asunto no resulta aplicable el principio de la condición más beneficiosa.

Luego de ello, manifiesta que “(…) la Ley 100 de 1993 si consagró un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, según se colige de una desprevenida lectura de los artículos 272 y 48 de la Ley 100 de 1993, e igual cosa sucedió con la Ley 797 de 2003, como se advierte de la lectura del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” Después de reproducir el contenido del parágrafo primero de esta última norma, expone: “Como se ve, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Cuando la norma habla de que el “… afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento…”, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.” V. SEGUNDO CARGO.

Denuncia la sentencia impugnada por transgredir “(…) por la vía directa, infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.” Para fundamentar su acusación, en similares términos a los enseñados en el primer cargo, el recurrente acepta que en el presente asunto no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, pero reclama que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contempló varias posibilidades para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dentro de las cuales se cuenta que, con antelación a su muerte, el afiliado hubiera cotizado el número de semanas mínimo exigido en el régimen de prima media, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Afirma también que “(…) la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio de 2010 para quienes abrigue la transición según lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 del año 2005, e inclusive hasta el año 2014 para quienes el 29 de julio de 2005 contaren con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.” Con fundamento en lo anterior, le imputa al Tribunal la infracción directa del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, arguye, la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

VI. OPOSICIÓN A LOS DOS CARGOS. Indica que la decisión atacada está en consonancia con la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en torno al principio de la condición más beneficiosa y que, de acuerdo con la misma, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por no reunirse los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

De otro lado, contradice la vulneración del parágrafo 1 de la referida norma, que acusa el censor, porque allí se alude, en su concepto, a la Ley 100 de 1993, en su contenido original, y no al Acuerdo 049 de 1990. VII. SE CONSIDERA. Los cargos se encuentran encaminados a demostrar que el Tribunal pasó por alto que el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece una especie de régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, con base en el cual la demandante tiene derecho a la prestación, sin necesidad de acudir al principio de la condición más beneficiosa que, admite el censor, no es aplicable en el presente asunto.

El ataque se acompaña, a su vez, de una tesis en virtud de la cual el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 permite acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, si para el momento de su muerte, el afiliado había alcanzado la densidad mínima de semanas exigida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para acceder a una pensión de vejez, haciendo uso, a su vez, del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Corte ya tuvo la oportunidad de definir el alcance de la norma en la que fundamenta sus cargos el censor, por lo que, con el ánimo de responder a sus cuestionamientos, resulta adecuado recordar lo anotado en la sentencia del 31 de agosto de 2010, Rad. 42628, en torno al tema: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” (Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias como la del 25 de enero de 2011, Rad. 43218).

Ahora bien, del pronunciamiento trascrito se pueden derivar las siguientes reglas: 1. El régimen de prima media al que se refiere el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por ello, en desarrollo de esta norma, el asegurado que fallece deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, si ha cotizado el número mínimo de semanas requerido para obtener una pensión de vejez, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas. 2.

No obstante lo anterior, si el asegurado era a su vez beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas prevista para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, por virtud del régimen de transición, constituye parte fundamental del de prima media concebido en el Título II de la Ley 100 de 1993.

En el presente asunto, el señor Edgar Alberto Martínez Londoño nació el 17 de marzo de 1937 y, por ello, era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener más de 40 años para la fecha en la que entró en vigencia la citada norma. Este es uno de los supuestos fácticos que no fue materia de debate en las instancias y que no es controvertido en casación, además de que debe darse por sentado teniendo en cuenta que la impugnación se condujo por la vía directa.

Vale la pena advertir, asimismo, que en la Resolución No. 12639 del 23 de agosto de 2002, el Instituto de Seguros Sociales aceptó plenamente dicho supuesto. Siendo lo anterior de esa manera, al censor le asiste razón al reprocharle al Tribunal la falta de aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendimiento de que dicha norma permite acudir a la densidad mínima de cotizaciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener una pensión de vejez, por así consentirlo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A pesar de ello, el hecho de que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta los anteriores presupuestos no le resta legalidad a la decisión que adoptó, de forma tal que se justifique casar la sentencia atacada, ya que si bien es cierto que el causante era beneficiario del régimen de transición, también lo es que no alcanzó la densidad mínima de cotizaciones prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a una pensión de vejez, esto es, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió 60 años de edad o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

En este punto, el censor asume una premisa incorrecta al sostener que el Acuerdo 049 de 1990 permite adquirir la pensión de vejez con 500 semanas de cotización, pues la lectura integral del artículo 12 del acuerdo es que se puede ganar el derecho a dicha prestación, con “[u] n mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimientos de las edades mínimas (…)” o con “(…) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” En la Resolución No. 12639 del 23 de agosto de 2002, cuando el Instituto de Seguros Sociales negó la petición de pensión de vejez que le realizó el señor Edgar Alberto Martínez Londoño, dejó sentado que cotizó un total de 729 semanas, de las cuales 285 correspondían a los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió 60 años de edad.

Frente a tales supuestos no existió controversia, además de que cualquier inconformidad al respecto debió haber sido planteada por la vía indirecta. De cualquier manera, de acuerdo con los reportes de semanas cotizadas obrantes a folios 38 a 49, se puede notar que efectivamente el actor cotizó menos de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a que cumpliera los 60 años de edad, esto es, entre el 1 de marzo de 1977 y el 1 de marzo de 1997, además de que tampoco logró las 1000 semanas de cotización, en cualquier tiempo.

En ese sentido, para responder al cuestionamiento del censor, si bien es cierto que el afiliado cotizó más de 500 semanas, lo cual no se discute, no todas corresponden a los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió los 60 años de edad. Así las cosas, los raciocinios expuestos por el censor no logran quebrantar la legalidad de la providencia apelada, por lo que no es posible otorgarle prosperidad a los cargos.

VIII. TERCER CARGO. Ataca la sentencia impugnada, “(…) por la vía indirecta, aplicación indebida del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 177 y 197 del C. de P.L.: y 145 del C. de P.L. Artículos 48 y 53 de la C.N.” Dice el recurrente que la violación normativa se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: “NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL ASEGURADO EDGAR ALBERTO MARTÍNEZ LONDOÑO, COTIZÓ AL ISS 632 SEMANAS ANTES DEL FALLECIMIENTO.” Identifica, por otra parte, como prueba indebidamente apreciada, el documento obrante a folios 6 y 7, que contiene la Resolución No. 028578 de 2006, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y le concedió una indemnización sustitutiva.

Declara que el ad quem incurrió en los errores que le imputa al desconocer que, “(…) como quedó acreditado en la prueba documental aludida, el asegurado fallecido aportó al sistema 632 semanas cotizadas antes de su deceso y esa densidad de cotizaciones son más de las mínimas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media que antecedió a la Ley 797 de 2003 (…)” XI.

OPOSICIÓN. Opina que “[s] in destruir el criterio jurídico que el Tribunal acogió para desatar la controversia desde el punto de vista fáctico, que implicaba que (sic) exigir que apareciera demostrado que el afiliado fallecido tenía las cotizaciones en los términos exigidos por el artículo 46 primigenio de la Ley 100 de 1993 o 12 de la Ley 797 de 2003, el cargo tercero, orientado por la vía indirecta, era y es manifiestamente improcedente.” X. SE CONSIDERA Para resolver el cargo planteado, a la Corte le basta con advertir que dentro de los cimientos de su decisión, el Tribunal mencionó la Resolución No. 028578 de 29 de noviembre de 2006 y acogió la conclusión del a quo relativa a que el señor Edgar Alberto Martínez Londoño cotizó un total de 632 semanas, pues no hizo alusión a ella ni la modificó expresamente.

En ese sentido, el juzgador de segunda instancia no incurrió en el error que le imputa el censor, pues precisamente partió de la base de que el actor cotizó un total de 632 semanas, como se reclama en el cargo, sólo que concluyó que a pesar de ello no se reunían las condiciones para disponer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Resulta pertinente aclarar, en consonancia con lo resuelto en los dos primeros cargos, que el hecho de que el afiliado hubiera cotizado 632 semanas en cualquier tiempo no resultaba trascendente, pues con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que el recurrente considera quebrantado indirectamente, acudiendo a la vez al régimen de transición, para dejar causada la pensión de sobrevivientes debía acreditar un mínimo de “(…) quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimientos de las edades mínimas (…)” o “(…) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Así las cosas, el cargo es infundado.

Al haberse presentado oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARLENY RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de $2´800.000.oo. Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 23