CACcasacion CASACIÓN 41498 ó LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 CACcasacion CASACIÓN 41498 ó LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 336 Bogotá D.C., Octubre nueve (9) de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS, en contra de la sentencia de segundo grado de 11 de febrero de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la que emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio la condenó, conjuntamente con José Isaías Ortiz Valle como responsables del concurso de delictual de homicidio y secuestro extorsivo, ambos agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico generador de la presente actuación fue declarado por el Tribunal así: “El 19 de octubre de 2006, aproximadamente a las 8:00 a.m., el señor HERIBERTO DE JESÚS GIRALDO OROZCO, salió, junto con su sobrino JAIR VALENCIA y otro amigo a dar una vuelta por los potreros de su finca Villa Laura, jurisdicción del municipio de Puerto Valdivia-Antioquia, cuando en el transcurso del día, dos personas jóvenes se les acercaron con armas diciéndoles que pertenecían a la compañía ‘Compañero Tomás’, de la guerrilla del ELN y les exigieron que los acompañaran para finalmente quedar retenido el señor HERIBERTO.

“Los captores se comunicaron con la hija de la víctima, el hablante se identificó como GUSTAVO VILLEGAS y le exigieron la suma de $250.000.000 de los cuales sólo entregaron $8.000.000 sin que haya sido devuelto a la libertad su consanguíneo. Por el contrario, le dieron muerte y lo enterraron en una fosa en el municipio de Campamento-Antioquia, vereda San Antonio, siendo exhumado el 18 de diciembre de 2007.

“En el mes de noviembre de 2006, la pareja conformada por alias ‘ROMAN’, de nombre JOSÉ ISAÍAS ORTIZ VALLE y ‘MANUELA’ de nombre LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS, los aquí procesados, se desmovilizaron de la guerrilla del ELN y se entregaron a las autoridades. El primero dio informaciones sobre el secuestro del señor HERIBERTO y endilgó responsabilidad a los alias ‘DIEGO’, ‘ROBERTO’, ‘WILMER’ y ‘ALEJANDRO’.

“El 12 de diciembre de 2006, YICENIA la hija del secuestrado recibió una llamada de un hombre que se identificó como raspachín de hojas de coca, quien le dijo que a su padre lo había matado alias ROMÁN, cuya compañera era alias MANUELA, después de haber recibido el dinero del rescate”. La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal el 18 de abril de 2008 y ordenó la captura de José Isaías Ortiz Valle, alias “ ROMÁN ” y LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS, apodada “ MANUELA ”, quienes fueron vinculados a través de indagatoria.

Mediante proveído de 27 de mayo de 2008 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (suspendida para la mujer por ser madre de un menor de seis meses), como presuntos autores de los delitos de homicidio y secuestro extorsivo, ambos agravados. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 6 de abril de 2009 con resolución de acusación por los mismos comportamientos punibles contemplados en los artículos 103; 104, numerales 2° y 7°; 169; 170 numerales 2°, 6° y 7°, proveído que adquirió ejecutoria el 23 de abril siguiente en esa instancia. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, despacho en el que una vez fueron evacuadas las audiencias preparatoria y pública, se emitió sentencia el 23 de septiembre de 2010, a través de la cual condenó a José Isaías Ortiz Valle y LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS como coautores de los delitos objeto de acusación (apartándose sólo de la causal de agravación para el delito de secuestro extorsivo relacionada con fines terroristas), a las penas de treinta y siete (37) años de prisión y multa de siente mil (7.000) s.m.l.m.v., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.

En virtud del recurso de apelación promovido por los apoderados de los procesados, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante decisión de 11 de febrero de 2013 confirmó la sentencia, por lo que insiste el defensor de LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS al recurrir extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA El recurrente aclara que ante el transito legislativo por la coexistencia de dos estatutos procesales penales a su asistida le resulta más favorable la aplicación de la Ley 906 de 2004, por ello al amparo de la causal segunda de casación postula un cargo ante el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

Pone de presente que debido al origen campesino y condición económica de la procesada no contó en la fase de juzgamiento con un abogado de confianza que la representara, labor que ejerció un defensor público quien no solicitó la práctica de pruebas, no controvirtió la resolución de acusación, ni contrainterrogó a los testigos, en especial a la otra desmovilizada Natalia Hernández Rondón que exteriorizaba animadversión hacia LUISA FERNANDA.

Que de esa manera no se pudo acreditar una hipotética insuperable coacción ajena, al haber sido obligada a custodiar al secuestrado por parte de los alias “DIEGO”, “ROBERTO”, “WILMER” y “ALEJANDRO”, señalados por el apodado “ ROMÁN ” como los verdaderos autores de los hechos, desvirtuar la coautoría para al menos ubicarla como cómplice, lo que le acarrearía una pena más benigna, o ubicar su actuar en un eventual encubrimiento.

Destaca que como el juzgador “prescindió de agravar el homicidio por la circunstancia descrita en el numeral 6° del artículo 170 del C.Penal” —sic— por móviles o actividades terroristas al no mediar indicios para deducirla, resulta un contrasentido endilgarle responsabilidad a la enjuiciada por el “unitario indicio” de ser la compañera sentimental de alias “ ROMÁN ”, señalado también insularmente por la desmovilizada Natalia Hernández Rondón, quien tenía intereses en el proceso.

Consecuentemente, estima que al no mediar otra forma de subsanar el yerro, en virtud de lo dispuesto en los artículos 8°, 10°, 27 y 457 de la Ley 906 de 2004, 29 y 93 de la Constitución Política se debe declarar la nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que se advierte es el error de la impugnante al invocar disposiciones de la Ley 906 de 2004, cuando por la época y el territorio en que acaecieron los hechos no podía aplicarse el sistema de procesamiento acusatorio propio de tal preceptiva, sino, como en efecto lo fue, los lineamientos de la Ley 600 de 2000.

Y aunque ese desacierto no sería de entidad, porque en últimas la causal elegida de nulidad también está prevista en este último ordenamiento, no sucede lo mismo con la precariedad demostrativa que exhibe el reproche, lo cual le resta la idoneidad necesaria para su admisión. De manera general, respecto de la postulación y desarrollo de la causal de casación basada en la nulidad, ha sido criterio reiterado de la Sala que aunque su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas es necesario que el demandante observe reglas lógicas, sumadas a la claridad y precisión sobre el vicio de estructura o de garantía que denuncia. Por ello, le compete acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, debiendo así advertir la entidad del dislate procesal, las normas que estima conculcadas, el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. En este caso, pese a que el libelista solicita la invalidez de la actuación en razón a la deficitaria actuación del defensor público que lo precedió, además de no indicar específicamente el momento a partir del cual se dio el desafuero así como la contaminación de los pasos subsiguientes en que se soportó el trámite, se queda en simple declaración de propósitos, porque no dedica espacio a advertir la necesaria incidencia que tuvo tal actuación en disfavor de los intereses de su defendida.

Para el vicio de garantía por la inactividad del anterior profesional que asistió a la procesada en la fase del juicio, el demandante echa en falta la práctica de pruebas, pero no señala cuáles elementos de convicción habrían aportado hechos novedosos que hubieran permitido una mejor defensa, ni menos precisa su contenido y relación directa con lo decidido.

Tan sólo de manera etérea refiere que se habría podido plantear una insuperable coacción ajena, desvirtuar la coautoría y degradar la participación de LUISA FERNANDA a la de cómplice, e incluso un encubrimiento, sin mayor explicación a esas disímiles categorías, pues sólo se queda en su simple enunciado. Cuando el demandante denuncia la pretermisión probatoria debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas a fin de ofrecer la oportunidad de confrontar el aporte de esos novedosos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado, ejercicio que no acometió el libelista, vacío que no puede suplir o suponer la Sala debido a la naturaleza rogada del recurso.

Ahora, en relación con la queja de no haber contrainterrogado a los testigos, sólo se detiene en la desmovilizada del ELN, Natalia Hernández Rondón pero sin aclarar de qué forma podrían variar sus manifestaciones incriminantes, cuando claramente ésta, aun admitiendo su participación en los hechos al custodiar al plagiado, relató en detalle que LUISA FERNANDA, alias “ MANUELA ” también tuvo compromiso no sólo en el secuestro sino en la muerte de Heriberto Giraldo Orozco, pues señala que alias “ ROMÁN ” fue quien lo mató y que luego entre varios miembros de esa agrupación subversiva, en los que se encontraba la apodada “ MANUELA ”, cavaron una fosa para enterrarlo, dicho que encontró algunas concordancias en las manifestaciones de los otros declarantes, Ariel Alberto Arroyabe Arboleda y Alex de Jesús Olaya.

Así las cosas, el demandante no acredita la vulneración de la garantía defensiva de la procesada o cómo necesariamente se mudaría la decisión adversa a sus intereses, lo que deja el reproche sin demostración. Finalmente, la Sala no observa en el diligenciamiento o en el fallo que le dio culminación, violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de la procesada LUISA FERNANDA PEMBERTI ARIAS, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria