República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.41464 HÉCTOR WILLIAM OSSA QUIRAMA vs INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41464 Acta No. 20 Bogotá, D.C., trece (13) de junio dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HÉCTOR WILLIAM OSSA QUIRAMA, contra el recurrente.

Se acepta el impedimento planteado por el Magistrado, Doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

ANTECEDENTES HÉCTOR WILLIAM OSSA QUIRAMA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Luz Helena Ríos, desde el 30 de abril de 2004, junto con las mesadas adicionales, y los aumentos legales. Solicitó intereses moratorios, y las costas del proceso. En subsidio de los intereses, que se indexaran las mesadas.

En sustento de sus pretensiones, informó que el 30 de abril falleció su esposa, quien disfrutaba de una pensión de $358.000.oo mensuales. Que desde 1979 contrajeron matrimonio, y siempre compartieron techo, lecho, y mesa, elementos fundantes de la convivencia; empero, mediante Resolución 016944 de 21 de septiembre de 2005, le fue negada la prestación reclamada, debido a que, a pesar de convivir bajo el mismo techo, no existía vida conyugal permanente, pues no compartían lecho, a más de que el actor no cumplió con su obligación de asistencia y ayuda, argumentos que califica el demandante como “vagos, imprecisos y sin ningún sentido”, pues fue la enfermedad de su esposa, la que generó esa situación. Al replicar la demanda (fls. 49 a 53), el Instituto aceptó el deceso de la pensionada, la solicitud elevada por su esposo, y la negativa de la entidad.

Negó los demás hechos de la demanda, o dijo que no lo eran en sentido estricto. Se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, y mala fe del demandante. Por sentencia de 12 de agosto de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS a reconocer y pagar al actor, la pensión demandada a partir del 1º de mayo de 2005, que será liquidada conforme a los términos de la Ley 100 de 1993; además, los intereses moratorios desde la exigibilidad de cada mesada pensional.

Gravó con costas al demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En el pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, en virtud de la alzada de ambas partes, el ad quem corrigió el de primer grado, “en cuanto a que el derecho es exigible a partir del 1º de 2004”, y lo adicionó, en cuanto a fijar el valor de la mesada en el equivalente al salario mínimo legal vigente; tasó el retroactivo en $26.727.600.oo, “e intereses moratorios hasta el día de hoy de $12.909.594, debiendo esta suma ser reliquidada por el ISS al momento del pago efectivo”.

No impuso costas. Como normas aplicables al caso, el Tribunal seleccionó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, en perspectiva de verificar si se cumplía el requisito de convivencia, examinó las declaraciones entregadas por Josefina de Jesús Mazo de Ríos y María Gladis Tapasco Pineda (fls. 63 a 65), así como la de Mauricio Alberto Velásquez Martínez (fl. 71), de los que dijo, coinciden en afirmar la convivencia de los esposos hasta cuando se produjo la muerte de la pensionada, junto a su hija Leidy Elena, quien renunció a su trabajo para cuidar de su madre, con la colaboración de su padre, quien se ocupó de trabajar para proveer al sostenimiento del hogar y, además, las transportaba a la clínica.

También, manifestaron los testigos, según el ad quem, que a pesar de que por efecto de la enfermedad de la esposa, dormían en camas separadas en la misma habitación, la pareja nunca se separó. Destacó la importancia del testimonio de la hija de los cónyuges, en tanto percibió directamente los hechos que interesan a la definición de la contienda; versión que dio cuenta de que, ante el progreso de la esclerosis múltiple que padeció la señora Ríos Ríos, junto con su padre debían trasladarla a menudo a citas y exámenes médicos y, dado que con el paso del tiempo se comprometía más la autonomía de la paciente, acordaron que Leidy Elena se retirara de su trabajo, y su padre se dedicara a procurar los ingresos suficientes para subvenir las necesidades que demandaba el hogar y la enfermedad de su progenitora, a más de que, cuando se encontraba en casa, colaboraba en las curaciones, cambios de sonda, y suministro de medicamentos.

También, continuó el juzgador, dijo la testigo que era imposible que la enferma compartiera lecho con otra persona, “pues había que moverla, sacarle una flema para que no se ahogara, con lo que su padre ayudó mucho para que su madre no sufriera tanto”. Añadió la declarante, que el señor Ossa era quien compraba los alimentos, pagaba servicios, arriendo, medicamentos, pipetas de gas, con el producto que le dejaba la conducción de un taxi que no era de su propiedad.

Coligió el Tribunal, que de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acceder a la prestación por muerte, “ esto es, compartir techo, lecho y mesa, los cónyuges cumplieron con el primero y el último, mas no con el segundo (lecho), pero por razones justificables y ajenos (sic) a la voluntad de los cónyuges, como lo era la situación patológica de la causante, que implicaba mayores cuidados, entre ellos, conseguirle una cama especial, a fin de proporcionarle comodidad”.

Reprodujo un pasaje de una sentencia de 29 de noviembre de 2001, sin precisar número de radicación, y concluyó: “De lo anterior se desprende, que si en circunstancias especiales ajenas a la voluntad de los cónyuges, es posible aceptar, que el sobreviviente pueda acceder a la prestación económica, aún cuando no conviviera con el pensionado fallecido, la lógica y el sentido común nos indica que con mayor razón puede éste acceder a dicha prestación económica, cuando a causa del grave estado de salud de su esposa, no podía compartir la misma cama, pero se esmeró por proporcionarle las mejores condiciones durante su enfermedad y muerte”.

No obstante, haber aludido a la investigación administrativa adelantada por el ISS, incorporada después del fallo de primera instancia, y recabar en que “es plenamente admisible la valoración de dicha documentación, toda vez que fue una prueba solicitada oportunamente al proceso”, nada dijo sobre su contenido; en lo demás, se ocupó de establecer la cuantía de la pensión, y de los intereses moratorios, además de rectificar la fecha a partir de la cual operó la sustitución. EL RECURSO DE CASACIÓN Con el propósito de que se case la sentencia del Tribunal y, en instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones del actor, en un solo cargo por vía indirecta, su apoderado denuncia la aplicación indebida de “los artículos 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 717 de 2001 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, debido a que el Tribunal (…)”, dio por probado, “a pesar de no estarlo, que entre el demandante y su cónyuge no se cumplió el requisito de la convivencia real y efectiva por razones justificables y ajenas a la voluntad de los cónyuges”.

Tal desatino, dice el impugnante, lo cometió el colegiado de segundo grado por ignorar la carta adosada al folio 17; la investigación adelantada por el ISS (fls. 79 a 83); y las declaraciones juramentadas del demandante (fls. 88 a 91), y de Josefina Mazo de Ríos (fls. 92 a 95). A más de la errónea apreciación del testimonio de esta última (fls. 63 a 64); y los de María Gladis Tapasco (fls. 64 a 65), Leidy Elena Ossa (fl. 70), Mauricio Alberto Velásquez (fl. 71); y el interrogatorio del accionante (fl. 75).

Expone que los documentos que contienen la investigación administrativa desarrollada por el Instituto, dan cuenta de que entre los esposos “existió una cohabitación en una misma edificación; pero no una real y efectiva convivencia. Que a raíz de la procreación de un hijo extramatrimonial por parte del señor Ossa Quirama en 1998, su cónyuge, (…), se limitó a vivir en la misma casa con él, pero en una habitación diferente”; y que la máxima evidencia del distanciamiento físico y emocional entre el accionante y la causante, es la declaración juramentada del primero, en la que “manifestó que su esposa había fallecido de cáncer el 30 de mayo de 2004, ¡ cuando ésta falleció de Ela-esclerosis lateral atrófica el 30 de abril de 2004! (Ver el folio 17 del primer cuaderno)”.

En ese orden, asevera, es inexplicable que menos de un año después del deceso de su esposa, el demandante no recordara la causa del mismo, ni su fecha. Que si lo anterior fuera poco, agrega la censura, fue muy clara Josefina Mazo de Ríos al expresar que OSSA QUIRAMA no le colaboraba a su esposa, y que los hermanos e hija de esta, se encargaron de velar por ella.

En el párrafo siguiente, apunta: “Estas espontáneas declaraciones juramentadas del demandante y de la señora Mazo de Ríos durante la investigación administrativa entran en contradicción con el interrogatorio de parte y el testimonio de estos, respectivamente, durante el proceso judicial. La señora Josefina de Jesús Mazo Ríos, a diferencia de lo que expresó durante su declaración juramentada en la investigación administrativa del I.S.S., manifestó en su testimonio (…) que el señor Ossa Quirama su cónyuge.

Y el actor, nuevamente, declaró en su interrogatorio (…) una absoluta imprecisión, la cual sólo denota la ausencia de convivencia real y efectiva con su cónyuge: que ésta había sido enterrada en Campos de Paz, ¡ cuando la misa fue en Campos de Paz, pero ésta fue cremada y sus cenizas están la Parroquia de Cristo Rey!. Por eso, los testimonios de María Gladys Tapasco Pineda, Leidy Helena Ossa Ríos y Mauricio Alberto Velásquez Martínez (…), no pueden el hecho propio del mismo demandante en su declaración juramentada e interrogatorio.

Hecho propio e irrebatible consistente en que ¡ desconocía de qué enfermedad había fallecido su cónyuge, en qué fecha había muerto y si ésta había sido enterrada o cremada!. Y, claro está, con una valoración razonada de estas aseveraciones del actor se concluye que nadie que mantenga una real y efectiva convivencia con su cónyuge puede desconocer qué en enfermedad le causó la muerte, nadie olvida la fecha del fallecimiento de un ser querido y, menos, si éste está enterrado o fue cremado.

Es completamente evidente que la ignorancia frente a estos aspectos vitales de la causante sólo se explica lógicamente por la existencia de una separación física y emocional con la señora Ríos Ríos”. LA RÉPLICA Fundamenta su oposición al éxito de la acusación, en el carácter de prueba no calificada en casación de los testimonios, y en la libertad de valoración probatoria de que está asistido el fallador de instancia. Menciona la sentencia 34415 de 1º de diciembre de 2009, de esta Sala de la Corte, y aduce que exigir intimidad a una persona enferma de cáncer, no tiene sentido.

SE CONSIDERA Para confirmar el fallo condenatorio de primera instancia, el Tribunal no puso en duda que el demandante y su fallecida cónyuge, aunque residían en el mismo inmueble, no compartían lecho, dada la “situación patológica de la causante”; sin embargo, apoyado en una cita jurisprudencial, coligió que “que en circunstancias especiales ajenas a la voluntad de los cónyuges, es posible aceptar, que el sobreviviente pueda acceder a la prestación económica, aún cuando no conviviera con el pensionado fallecido, la lógica y el sentido común nos indica que con mayor razón puede éste acceder a dicha prestación económica, cuando a causa del grave estado de salud de su esposa, no podía compartir la misma cama, pero se esmeró por proporcionarle las mejores condiciones durante su enfermedad y muerte”.

De esta suerte, el cimiento fundamental de la sentencia no fue de linaje fáctico, sino eminentemente jurídico, en tanto su reflexión apuntó al entendimiento y alcance del requisito consignado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, invocado expresamente como punto de partida del análisis. El impugnante atribuye al Tribunal la equivocación de dar por probado, sin estarlo que el incumplimiento del “requisito de la convivencia real y efectiva”, obedeció a “razones justificables y ajenas a la voluntad de los cónyuges”, que no fue el verdadero soporte de la decisión, dado que, como quedó dicho, para el ad quem, bajo el entendimiento que dedujo de un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, la convivencia de la pareja quedó acreditada.

Por su parte, la censura no discute que entre “los cónyuges formales existió una cohabitación en una misma edificación, pero no una efectiva y real convivencia”, con lo cual lo que reprocha es que el ad quem haya calificado como convivencia, el sólo hecho de vivir en la misma “edificación”, sin exigir que compartieran lecho. Traduce lo anterior, que el recurrente se equivocó en la escogencia del sendero para encaminar la acusación, toda vez que es en el alcance del término “convivencia” en donde radica la discrepancia del Instituto, lo cual genera la ineptitud de la acusación y, de contera, lo inestimable de la misma.

De otra parte, lo que el censor llama “declaraciones juramentadas”, no son más que las versiones que la entidad accionada recolectó durante la investigación administrativa que emprendió, vía a establecer la existencia de la convivencia de los esposos, por manera que no se trata de pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, como tampoco lo es el documento que contiene las conclusiones de dicha investigación (fls. 79 a 83), tal cual lo tiene definido esta Sala, al considerar que se trata de documentos declarativos emanados de terceros, asimilables a la prueba por testigos, por ejemplo en las sentencias 31484, de 17 de marzo de 2009, y 36615, de 23 de febrero de 2010.

Tal carácter también lo ostentan, la carta dirigida por la hija de los cónyuges al ISS (fl. 17), en la que pone de presente su extrañeza y rechazo a la negativa de conceder la prestación reclamada; lo mismo puede decirse de las declaraciones de terceros, y la de parte rendida por el actor, conforme lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

La intervención de la Sala como Juez de casación, terminaría con la declaración de que no es estimable el cargo; empero, no puede dejar de manifestar su indignación por el tratamiento dispensado por el ente de seguridad social al demandante, al negarle la pensión de sobrevivientes con base en argumentos deleznables en grado superlativo, y luego de una tortuosa “investigación” que consistió en la recepción de la declaración del cónyuge supérstite y otra persona, que se distinguen porque las preguntas formuladas fueron abiertamente sugestivas, y repetitivas, en busca de contradicciones de los declarantes, como puede verse en las actas adosadas entre los folios 88 y 96, a más de extraer conclusiones por entero opuestas a las versiones ofrecidas por el señor OSSA QUIRAMA, y Josefina Mazo de Ríos.

No resiste ninguna crítica, argumentar que por el hecho de que la extinta pensionada no dormía en el mismo lecho con su esposo, no se configura el requisito de la convivencia, cuando está perfectamente demostrado el estado de postración que le ocasionó la muerte, a más de que, si así no fuera, la decisión de no compartir la misma cama de una pareja, pertenece a su esfera privada, y no merece ser ventilada en un escenario que desborde ese marco, a riesgo de comprometer derechos fundamentales de los involucrados.

Toda la razón acompañó al juzgador de la instancia inicial, al exponer: “Es bastante lamentable la posición de la entidad demandada frente a hechos como el presente, aferrándose a la negativa de otorgar las prestaciones económicas por motivos baladíes, como las que se alegan en el presente caso, que el demandante y la pensionada fallecida no hacían vida conyugal al momento del fallecimiento de ésta última, cuando del material probatorio arrimado al proceso se desprende que dicha pensionada padeció una enfermedad que la postró en cama y que para un mejor vivir se le consiguió una cama hospitalaria.- Ante esta eventualidad era imposible que estos cónyuges pudieran tener vida conyugal por el estado o enfermedad en que se encontraba la pensionada fallecida.- Son estos comportamientos los que han llevado a la entidad demandada a la crisis de postración en que se encuentra(s), posiciones tan radicales por interpretaciones tan restrictivas, son las causantes de la congestión que en estos momentos se presenta en la justicia laboral.- Basta solamente analizar el material probatorio arrimado a la investigación administrativa adelantada por la entidad demandada, que solamente se contrae al testimonio del mismo cónyuge sobreviviente (Folio 88) y el de la señora JOSEFINA DE JESUS MAZO RIOS (Folio 92) y sale a florecer esa terquedad de la entidad demandada de negarse a reconocer las prestaciones económicas sin motivo razonable alguno, pues en esos testimonios se demuestra hasta la saciedad, la convivencia de estos esposos en forma permanente y continua, hecho este que se reafirma con los testimonios jurados de la misma JOSEFINA DE JESUS MAZO DE RIOS (Folio 63), MARIA GLADYS TAPASCO PINEDA (Folio 64) (…), y no es factible confundir convivencia permanente con falta de relaciones sexuales en esa convivencia debido a enfermedad de uno de los cónyuges”.

Como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, a quien también compete la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, esta Sala de la Corte llama la atención para que no se repitan sucesos como los que quedaron registrados. Dado que hubo réplica, costas en casación, a cargo de la demandada, con inclusión de $6.000.000.oo, a título de agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 10 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que HÉCTOR WILLIAM OSSA QUIRAMA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo al motivar la decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 17