CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 41455 Cecilia Mercedes Gutiérrez Ávila República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 41455 Cecilia Mercedes Gutiérrez Ávila República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 343 Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil trece.

VISTOS Llega el proceso a esta Colegiatura para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto mediante el cual una sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó la cesación de procedimiento dentro de la actuación que se adelanta contra CECILIA MERCEDES GUTIÉRREZ ÁVILA por el delito de peculado culposo, supuestamente cometido en su calidad de Juez Primera Laboral de dicho circuito judicial.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El episodio fáctico fue relatado así por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar en la resolución de acusación, calendada el 22 de agosto de 2012: “La presente investigación tiene que ver con la actuación de la señalada Juez Primera Laboral del Circuito de Valledupar, (Cesar), señora CECILIA MERCEDES GUTIÉRREZ ÁVILA; a quien le correspondió conocer la demanda presentada por el señor VÍCTOR ELÍAS MEZA BORNACHERA y otros, mediante apoderado judicial, a través de la cual deprecaron el reconocimiento y pago de la pensión de gracia, más la indexación moratoria e intereses moratorios a la tasa más alta vigente al momento en que se efectuara el pago.

De la compulsa de copias que originó esta investigación, se infiere que presuntamente la procesada incurrió en conducta punible al ordenar a través de su decisión de fecha 6 de mayo de 2004: “PRIMERO: Reconocer a VICTOR ELÍAS MEZA BORNACHERA Y OTROS la pensión vitalicia de gracia solicitada…, SEGUNDO: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL a pagar a los demandantes relacionados anteriormente, la pensión de gracia equivalente al 75 % del salario devengado, al completar los requisitos de edad y servicio, así: (…)” Por la emisión de dicha sentencia laboral, a la juez se le adelantaron las siguientes investigaciones penales, tal como consta en el proceso: -La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar inició instrucción por el delito de prevaricato por acción, la cual culminó por calificación del mérito del sumario de 6 de febrero de 2007 con preclusión de la investigación que hizo tránsito a cosa juzgada; decisión motivada en que de acuerdo con la disparidad de criterios existentes sobre el tema en cuestión para el momento de la sentencia tachada de ilegal, no podía concluirse que la juez GUTIÉRREZ ÁVILA de manera dolosa se hubiese arrogado una jurisdicción que no tenía para ocuparse de aquel asunto. -Posteriormente, la Fiscalía Segunda Delegada ante el mismo Tribunal inició una investigación penal también por prevaricato por acción, dentro de la cual se profirió resolución de preclusión de la investigación, calendada el 27 de abril de 2010, contra la cual la apoderada de CAJANAL interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, impugnaciones que condujeron a que se ordenara investigación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros –resolución de 28 de mayo de 2010-. - A su vez, dentro del proceso que por el posible delito de peculado por apropiación a favor de terceros inició la Fiscalía Tercera Delegada ante la misma Corporación, se escuchó en indagatoria a la doctora GUTIÉRRZ ÁVILA, y, al momento de la definición de situación jurídica –resolución de 8 de mayo de 2012- se determinó: 1) la variación de la calificación jurídica, abandonándose la hipótesis anterior, para continuarse con la del peculado culposo; y, 2) se cerró la instrucción. Mediante providencia de 22 de agosto del mismo año se calificó el merito del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado culposo; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de reposición, habiendo sido confirmada por proveído de 24 de septiembre de 2012, notificado en el estado de 1º de octubre de 2012.

Ya en el juicio, en el traslado previsto en el artículo 400 del C. de P.P., la parte civil solicitó la nulidad del proceso por indebida calificación jurídica –la que fue denegada-, a la par, la defensa solicitó la práctica de algunas pruebas, las cuales le fueron ordenadas. El día 13 de marzo del presente año, la defensa solicitó la cesación de procedimiento –por cosa juzgada-, habiendo sido negada por el Tribunal Superior de Valledupar por medio de auto de 10 de abril de 2013, contra el cual se interpuso el recurso de apelación. LA IMPUGNACIÓN La defensa insiste en la cesación de procedimiento aduciendo que el hecho por el cual se acusa a la juez GUTIÉRREZ ÁVILA ya fue materia de análisis –bajo la calificación jurídica de prevaricato por acción- en la decisión mediante la cual se le precluyó la investigación por tal delito.

CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Para esta Colegiatura no cabe duda de que el delito por el que se acusó a la juez GUTIÉRREZ ÁVILA, en este sumario, fue el de peculado culposo, originado en que actuó de manera negligente al tramitar y decidir un conflicto sin “investigar cabalmente, quien era el funcionario que poseía la jurisdicción competente para asumir el conocimiento de dicho asunto” (sic), punible que según se indica en la resolución acusatoria, concretó al expedir el fallo de 6 de mayo de 2004, completado por sentencia de 27 de agosto siguiente, la cual no fue recurrida; por cuanto omitió advertir que la discusión sobre la viabilidad de las pensiones de los docentes, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; toda vez que dicho evento está previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y así lo había aclarado la Corte Constitucional en la sentencia C-1027 de 2002.

Sería del caso que la Corporación se ocupara del asunto objeto del recurso de apelación, sino fuera porque se advierte la presencia de una circunstancia que impide hacerlo, por estar extinguida la potestad punitiva del Estado al haber transcurrido el tiempo previsto por el Legislador para la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado culposo por el cual se acusó a GUTIÉRREZ ÁVILA.

El fenómeno de la prescripción de la acción penal según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años. Igualmente, conforme con el artículo 86 del nuevo Código Penal, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

Por su parte, el inciso quinto del artículo 83 ibídem señala que el término de prescripción del delito cometido por servidor público se extiende en una tercera parte, lo cual ha servido a la Sala para advertir que en ningún caso el término que tiene el Estado para investigar un delito, sea inferior a 6 años y ocho meses. Pues bien, el delito de peculado culposo imputado a la juez GUTIÉRREZ ÁVILA tiene prevista una pena de prisión de uno a tres años –artículo 400 del C.P.-, conducta que se concreta, según la acusación a la expedición de la sentencia mediante la cual concedió una pensión de gracia al parecer ilegal, la que por haberse proferido en el año 2004, escapa al incremento punitivo contemplado en la Ley 890 de 2004, por lo que el límite máximo de la pena a imponerse no supera los tres años.

Por tanto el límite mínimo de 6 años ocho meses, tiene plena aplicación en el caso en estudio. En efecto, si el delito instantáneo, peculado culposo, se concretó con la expedición de la sentencia de 6 de mayo de 2004, complementada por la de 27 de agosto siguiente, es a partir de esta segunda fecha desde cuando comienza a contarse el plazo que tenía el Estado para investigar el peculado culposo –de 6 años ocho meses-el cual expiró el 26 de abril de 2011, sin que hasta ese entonces hubiese cobrado ejecutoria la correspondiente resolución de acusación. La comprobación procesal indica que la ejecutoria de la resolución de acusación proferida en contra de CECILIA MERCEDES GUTIÉRREZ ÁVILA por el delito de peculado culposo, se produjo el 4 de octubre de 2012, esto es, después de fenecido el término de prescripción de la acción penal.

Ahora bien, aunque el artículo 83 del Código Penal fue modificado por el 14 de la Ley 1474 de 2011, en la medida en que amplía a la mitad el término de prescripción de la acción penal cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, dicha norma no rige el asunto de la referencia, por efecto del principio constitucional de favorabilidad, en tanto como se ha visto, los hechos materia de acusación acaecieron en el año 2004, esto es, antes de la expedición de la mencionada ley.

Por tanto, se proferirá cesación de procedimiento en favor de CECILIA MERCEDES GUTIÉRREZ ÁVILA por el delito de peculado culposo, por efecto de la mencionada causal extintiva de la acción penal. En merito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Abstenerse de resolver la apelación propuesta y en su lugar proferir cesación de procedimiento en favor de la acusada por el delito de peculado culposo, por prescripción de la acción penal. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 61 y siguientes del cuaderno 5. � Como se señala en la página 16 de la resolución de acusación. PAGE 11