República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No.41445 Acta No.14 Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A.". contra la sentencia del 1° de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio seguido por HECTOR JULIO LAGOS BELTRÁN en contra de la sociedad recurrente. 2 Casación: Rad. 41445 I-.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa, debe precisarse que el demandante pretende la condena de la demandada al reconocimiento y pago, en su favor, del mayor valor que se pruebe en juicio de la diferencia existente entre la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la pensión de jubilación que venía cancelando la demandada hasta el 31 de agosto de 2004 con los mismos derechos convencionales que venía recibiendo, reajustado ese mayor valor de todas las mesadas a partir de la primera de conformidad con el índice de precios al consumidor cada año, o reajuste del ingreso base de liquidación, conocida como indexación de la primera mesada pensional En la narración fáctica, de la que se sirve para respaldar sus reclamaciones, afirma haber ingresado al servicio de la accionada el 21 de diciembre de 1964 bajo contrato de trabajo a término indefinido hasta el 2 de marzo de 1993, fecha en la cual la empleadora concede, a partir del día siguiente, pensión de jubilación consagrada en la cláusula 121 de la convención colectiva que suscribieran la aerolínea con sus sindicatos para quienes, sin consideración a la edad, contaran con más de 30 años de servicios; que el Jefe de Asuntos Laborales, en la carta que dirigiera al actor reconociendo la pensión indicaría que a partir de los 60 años la pensión la asumirá el Instituto de Seguros Sociales en su totalidad y AVIANCA quedará exonerada de dicha obligación; el 27 de julio de 2007, la empresa le informa que desde el primero de septiembre de 2004, sería retirado de la nómina 3 Casación: Rad. 41445 de pensionados en razón a haber cumplido con los requisitos necesarios para obtener la pensión de Vejez, prestación que le fue otorgada por el referido Instituto, a partir del 1° de agosto de 2005, en cuantía de $2.066.025,00; pese a solicitud que elevara a la empresa persiste ésta, desde agosto de 2004, en abstenerse de pagar las respectivas mesadas pensionales, la última de ella por un valor de $2.190.049,00 pesos así como también el beneficio consagrado en la cláusula 122 relativo a pasajes.

La aerolínea, al contestar la demanda y oponerse a las reclamaciones del actor, plantea que al momento de conceder la indicada pensión el demandante aún no cumplía con el requisito de la invocada cláusula 121 de la convención colectiva, esto es, contar con 30 años de servicio a la entidad; por lo que la pensión reconocida por la empresa es de carácter especial, temporal, extralegal y no convencional.

Propone las excepciones de extinción de la pensión otorgada al demandante; inexistencia de la pensión convencional; indebida aplicación; inexistencia de las obligaciones que se demandan y prescripción. La juez del conocimiento condena a la demandada al reconocimiento y pago de ($231.731) desde el mes de septiembre de 2005 suma que corresponde a mayor valor de la diferencia existente entre la pensión reconocida por el ISS y la pensión de jubilación voluntaria que venía cancelando la demandada, debiendo realizar los reajustes correspondientes respecto a las siguientes mesadas pensionales; condenar al 4 Casación: Rad. 41445 pago de los interés moratorios legales causados desde el 10 de diciembre de 2005 hasta que se efectúe el pago del mayor valor de la diferencia existente entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación voluntaria de jubilación II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al revocar la determinación condenatoria del a quo, sólo en lo que respecta a los interés moratorios y confirmar sus demás disposiciones, el ad quem delimita el campo del examen que le fuera propuesto a los motivos de inconformidad del apelante, esto es, la compartibilidad de las pensiones, la condena en intereses moratorios y los beneficios convencionales de que trata la cláusula 122 de la convención colectiva.

Parte entonces del carácter de voluntaria que el juez asigna a la pensión, aspecto no sometido a discusión en la instancia colegiada y por el contrario aceptado junto al hecho de habérsele concedido la de Vejez por el Instituto de Seguros Sociales; que fuera causa de la decisión de la empresa de suspender el pago de la prestación por ella reconocida.

Indaga en consecuencia por la compartibilidad de una pensión de carácter voluntario con aquella que por Vejez otorga el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual invoca precedente jurisdiccional de 29 de marzo de 2005 radicado 23507, señalando que este concepto surge una vez se empieza a 5 Casación: Rad. 41445 pagar la pensión de vejez por parte del ISS, compartiendo por lo tanto el valor de la pensión de vejez, con la pensión de jubilación pagada por la empleadora, siendo esta última responsable del pago del mayor valor sí lo hubiere.

Luego y como premisa que considera necesaria para su razonamiento, acude a doctrina jurisprudencial según la cual a estos efectos, existen dos momentos: antes y después de octubre 17 de 1985, para, en el primero, predicar la compatibilidad de pensiones convencionales con las de Vejez del ISS, a menos se pacte en contrario en la convención y en el segundo, en virtud a las disposiciones que modificaron el reglamento de pensiones del Seguro Social, procede la compartibilidad respecto a pensiones convencionales en las que los empleadores hubiesen continuado cotizando al Instituto a los propósitos de cubrir los riesgos de invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos para otorgar la pensión, momento en el cual el Seguro Social, procederá a cubrir dicha pensión quedando el empleador únicamente obligado al pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que ésta le venía reconociendo.

El Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, conservó el criterio adoptado en 1985, dice para proseguir el tribunal, además repitió la posibilidad de que las partes dispongan expresamente que la pensión no será compartida con el Seguro Social (Artículo 18 Acuerdo 049 de 1990). 6 Casación: Rad. 41445 Respalda sus afirmaciones en la trascripción que hiciera de fragmento pertinente de sentencia de esta Sala de septiembre 10 de 2002, radicación 18144; para luego, al descender a las circunstancias fácticas del proceso, encontrar que la demandada reconoció pensión de jubilación al actor mediante comunicación adiada el 2 de marzo de 1993 por considerar que cumplió "con los requisitos exigidos por la ley para entrar a disfrutar de su merecida pensión." (f. 172) por lo que le es aplicable la normatividad que estaba vigente antes del 17 de octubre de 1985.

En las documentales que obran en el proceso, examina si las partes expresamente estipularon la no compartibilidad de la pensión extralegal reconocida por la demandada al demandante, o si por el contrario, dicha manifestación de voluntades adolece de esa afirmación, razón que conllevaría a establecer que la pensión de jubilación reconocida por AVIANCA, y la pensión de Vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales son compartibles.

La referida documental visible a folio 172 a través de la cual la empresa reconoció al demandante la pensión de jubilación, contiene la no compartibilidad de la pensión reconocida por la demandada cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, esta comunicación, tal y como lo advirtió el a quo, no fue suscrita por la parte demandante, de manera que no existe forma de constatar que no hubo el plurimencionado (sic) acuerdo de voluntades entre las partes, es decir, entre el demandante y el demandado, sino que, de la misma sólo se puede concluir que lo fue por parte del empleador quien de manera unilateral ¿Vi 7 Casación: Rad. 41445 decidió tal situación que evidentemente desmejora los derechos del empleado y que por tanto no puede ser de recibo como pacto, acuerdo o estipulación de voluntades, por lo que no se ajusta a las condiciones referidas en la norma y a la jurisprudencia traída al caso como precedente.

III-. RECURSO DE CASACIÓN El disentimiento de la empresa con las resoluciones del tribunal, la conducen a impetrar recurso extraordinario de casación a efecto de que esta sala de la Corte Case parcialmente (la sentencia impugnada) concretamente en lo ordenado en los numerales segundo y segundo (sic), los cuales se refieren respectivamente, a mantener las condenas impuestas en primera instancia en los aspectos diferentes al pago de intereses moratorios y a condenar en un 70% a las costas de instancia. Lo anterior con el fin de que la H corte, en sede de instancia revoque el fallo del a quo en sus numerales primero, que condena a la demandada a pagar al demandante el mayor valor de la pensión voluntaria reconocida por a accionada frente al valor de la pensión de Vejez reconocida por el ISS, con sus ajustes legales; y en la adición a la sentencia que condena a mantener al accionante los beneficios de la cláusula 122 de la convención colectiva Articula su acusación en tres cargos, que encuentran oposición, respecto a los cuales se hará un pronunciamiento conjunto, pese a ser formulados por distintas vías puesto que enuncian la trasgresión de unas mismas normas, emplean argumentación similar y comportan idéntica finalidad: 8 Casación: Rad. 41445 Primer y segundo cargo: atribuye el primero la violación de la ley en la modalidad de infracción directa y el segundo de aplicación indebida de los artículos: 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, 1 0, 13, 16 numeral 20 y 259 del CST, 76 de la Ley 90 de 1946 1530, 1531, 1536, 1540, 1541, 1544 y 1545 el C. C., normas todas estas que se dejaron de aplicar.

Lo anterior como consecuencia de errores manifiestos de hecho: No dar por probado, estándolo plenamente, que el señor aceptó plenamente la pensión voluntaria de carácter temporal que le otorgó AVIANCA S. A. sín carácter de compartida con la legal de Vejez a cargo del ISS. No dar por probado, estándolo plenamente, que al cumplir el señor los sesenta (60) años de edad y al haberle reconocido el ISS pensión legal de Vejez mediante las resoluciones números 024273 de 2005 y 001261 de 2006, se cumplieron el término y la condición resolutorios (sic) determinados por AVIANCA y aceptados por el demandante al otorgarle a pensión voluntaria extralegal con carácter temporal.

En consecuencia de lo anterior no dar por probado estándolo plenamente, que: • La pensión voluntaria de carácter temporal sin carácter de compartida con la de cargo del ISS, SI 9 Casación: Rad. 41445 reconocida por AVIANCA al señor con su consentimiento hasta que cumpliera los sesenta (60) años de edad y se cumplieran los requisitos para la pensión legal de Vejez a cargo del ISS, se extinguió plenamente.

La pensión extralegal otorgada al demandante y aceptada por él no es compartible con la que le reconoció el ISS. Refiere como pruebas erróneamente apreciadas: Carta del 2 de marzo de 1993, (f. 172). Comunicación del 17 de noviembre de 2005 (f. 28 y 19) Pruebas dejadas de apreciar: Hechos 6,7, 8, 11, 12, 13 y 1 de a demanda (f. 4 y 5 del expediente) Al iniciar su demostración, expresa su conformidad a la vez que enfatiza en los tópicos que para el ad quem quedaron demostrados, esto es, la naturaleza voluntaria, de carácter temporal y sometido a condición resolutoria de la pensión que la demandada reconoció al demandante.

Destaca a continuación su inconformidad con el razonamiento del tribunal según el cual y después de examinar las documentales allegadas al proceso con el fin de establecer señalara: " si las partes expresamente estipularon la no compartibilidad de la pensión extralegal, o, si por el contrario, dicha manifestación de voluntades adolece de esa manifestación; y concluyera que si bien en la documentación que reconoce la pensión voluntaria se expresa la no L- 10 Casación: Rad. 41445 compartibilidad con la del ISS al no ser suscrita por el demandante no puede ser de recibo como pacto, acuerdo o estipulación Para controvertir estas consideraciones arguye que del acervo probatorio obrante aparece, sin la menor duda, que el demandante aceptó plenamente recibir la pensión temporal sin carácter de compartida con la del ISS que le reconoció AVIANCA y que efectivamente la percibió desde 1993 hasta el último de agosto de 2004, lo cual es aceptado plenamente en los hechos de la demanda que cito como dejados de apreciar en la sentencia, sin que nunca, ni al momento de informársele de su otorgamiento, ni tampoco durante su disfrute, haya expresado de manera alguna su inconformidad con los términos en que el beneficio extralegal le fue reconocido.

Se queja el tribunal, dice al continuar, de la falta de que el demandante haya suscrito la carta de reconocimiento del derecho extralegal y de ello concluye, con total desacierto, que no existe prueba de su voluntad sobre la aceptación del mismo en los términos en que fue reconocido, olvidando que el consentimiento no solamente se expresa por medios escritos sino también de manera tácita, mediante la realización de actos inequívocos que demuestren la voluntad de la parte.

Y en el presente caso esos actos inequívocos de la voluntad del demandante de aceptar el beneficio extralegal y voluntario que le fue otorgado, consisten, nada menos, que en recibir durante largos once (11) años las mesadas pensionales, situación que se acepta plenamente en la demanda que origina el proceso. 11 Casación: Rad. 41445 Al proseguir sus reflexiones se ocupa de la carga de la prueba y al respecto dice que en este evento, contrario a lo que equivocadamente fue apreciado por el tribunal, era el demandante quien estaba en la obligación de acreditar su no aceptación del beneficio en los términos en que el mismo le fue otorgado, prueba que no aparece por ningún lado y es más: esa inexistente aceptación del beneficio en los términos en que le fue concedido, ni siquiera se menciona en la demanda.

Y si el demandante hubiera expresado no aceptar el beneficio extralegal en los términos en que se le otorgó, no ha debido disfrutar del beneficio y al hacerlo indebidamente debería reembolsar a la demandada lo percibido por el mismo y así lo hubiera solicitado AVIANCA en el proceso. Al continuar, alude de manera genérica a la reiterada jurisprudencia, según la cual, los empleadores pueden conceder unilateral y válidamente beneficios extralegales, superiores a los establecidos en la ley o en contratos colectivos o en laudos arbitrales y basta con que el trabajador destinatario del beneficio lo reciba, para que exista plena prueba de su aceptación y conformidad.

Se contradice el ad quem al concluir que la demandada "decidió tal situación que evidentemente desmejora los derechos del empleado" frente al disfrute de once años de mesadas pensionales que no estaban consagradas ni en la ley, ni en la convención colectiva ni en ningún otro acto diferente a la voluntad del empleador.. 12 Casación: Rad. 41445 Para finalizar, en ambos cargos, realiza las que denomina consideraciones de instancia. Tercer Cargo: Por la vía directa la sentencia viola la ley en el concepto de infracción directa de los artículos: 50 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, 1 0, 13, 16 numeral 2 0 y 259 del CST, 76 de la Ley 90 de 1946, 1530, 1531, 1536, 1540, 1541, 1544 y 1545 el C. C. Para su sustentación se vale de similar discurso al desarrollado para acreditar la validez de sus acusaciones anteriores, lo que releva a la Sala de su reseña. LA RÉPLICA Subraya el antagonista del recurso que éste presenta igual ataque por la vía indirecta en las modalidades de falta de aplicación y de aplicación indebida, sin cambiar ni una coma, ni un ápice en el texto de cada una de ellas, lo que demuestra que alguna de las dos no está atinando al propósito que persigue IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, se precisa señalar la ausencia de prosperidad del recurso sin pasar desapercibidas las dificultades de naturaleza técnica que comporta, como cuando dirige el ataque a la sentencia por la vía de los hechos 13 Casación: Rad. 41445 ignorando el fundamento de estricto derecho sobre el que se edifica, esto es, que la decisión unilateral y voluntaria del empleador, en lo que no hay discusión, de reconocer una pensión estipulando en este acto la no compartibilidad con la que otorgara el ISS,:" no puede ser de recibo como pacto, acuerdo o estipulación de voluntades, por lo que no se ajusta a las condiciones referidas en la norma y a la jurisprudencia traída al caso como precedente; consideración no abordada por el recurrente en el cargo de vía directa, respecto al cual plantea razonamientos de orden fáctico que no pueden resultar eficaces a los propósitos de su demostración. De otra parte en cuanto a la controversia que en casación se plantea, esto es, si le es dable al empleador, que ha reconocido una pensión voluntaria, exonerarse de la obligación de pagar el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión que venía pagando y la que reconoce el ISS", conforme a las reglas que gobiernan la subrogación pensional; la Sala reitera los pronunciamientos que en diversas oportunidades, en procesos contra la misma demandada ha realizado, como lo hiciera en sentencia 30126 de 1 de marzo de 2007, en el que en contexto de similares circunstancias fácticas, expresó: En cuanto al tema, la Corte tuvo originalmente una posición que respaldaba lo sostenido por el Tribunal, en el sentido de que la esencia voluntaria de una pensión imponía su no compartibilidad, si el empleador manifestaba su decisión de establecer un límite de vigencia en el tiempo.

Pero en fallos recientes en los que ha estado involucrada la misma empresa ahora demandada y con relación a jubilaciones otorgadas en 14 Casación: Rad. 41445 similares condiciones, ha reiterado la Sala que la regla general consagrada en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, debe aplicarse, pues la exoneración únicamente emerge de un expreso acuerdo de no establecer la compartibilidad, que no está contenido en la convención colectiva que aplica la empresa, ni se desprende de su simple decisión unilateral.

Ello, porque al decidir AVIANCA seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para obtener el beneficio de la subrogación por parte de la entidad estatal, consagrada en el referido Acuerdo, debe acogerse a las condiciones impuestas en la ley. En otras palabras, para la Sala no es de recibo que el empleador decida acogerse a unas reglas legalmente establecidas para su innegable beneficio, que le imponen en principio solo la obligación de pagar el mayor valor que hubiere entre las dos pensiones que llegaren a concurrir, pero después, en forma unilateral, pueda auto-exonerarse de esa carga, simplemente reconociendo la pensión sin el lleno del requisito convencionalmente pactado, como en este caso en que el trabajador sólo le faltaron 8 meses para cumplir los 30 años de servicios establecidos en el contrato colectivo vigente.

Se consideraría absolutamente legítimo que el empleador hubiere pactado una pensión jubilatoria con su sindicato, o la concediera por mera liberalidad a sus trabajadores, bajo una condición resolutoria expresa. Pero al optar por la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales subsumiera esa prestación, no podía hacerlo bajo su entera libertad, por cuanto en esa eventualidad habría de considerar la presencia de un fenómeno jurídico de subrogación parcial por parte del ente la seguridad social, que como nuevo deudor no puede sujetarse a los condicíonamientos impuestos por la empresa, sino estrictamente a las leyes vigentes.

Entonces, ese virtual relevo es, sin duda, de naturaleza legal y no negocial. Y son las normas del Acuerdo 029 de 1985, aplicables al caso que ahora ocupa a la Corte, a las que tiene que sujetarse la accionada. El Tribunal, en conclusión, incurrió en una manifiesta rebeldía contra la regla de la compartibilidad pensional, pues la empresa no acreditó haber pactado de manera expresa lo contrario.

Ahora bien, de haber estado en el caso de excepción, la demandada estaría en una situación peor a la 15 Casación: Rad. 41445 establecida en el Acuerdo 029 mencionado, porque entonces habría de considerarse la compatibilidad de las dos pensiones. No Prosperan los cargos. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo de a empresa recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $6.000.000,00 de pesos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 1° de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio seguido por HÉCTOR JULIO LAGOS BELTRÁN en contra de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A.".

Costas en el recurso a cargo de la empresa recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $6.000.000,00 de pesos. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SECRETARIA SALA 7.T. CASACION LABORAL Se date constancia as en in feto y hora señalada qu'ir/ley/0,r%, omisos pro*. tclenCiii. u'vrt, O C. CA4 r. 1 1.

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