SDS CASACIÓN 41431 EMAR 23 21 CASACIÓN 41431 EMAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 208. Bogotá D.C., julio tres (3) de dos mil trece (2013) VISTOS La Colegiatura examina el cumplimiento de los requisitos de crítica lógica y suficiente sustentación en la demanda casacional presentada por el defensor del procesado EMAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de (…) el 7 de marzo de 2013, por cuyo medio confirmó el fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto con funciones de conocimiento de la misma ciudad el 14 de diciembre de 2012, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años de edad, cometidos en cinco (5) víctimas.
HECHOS Aproximadamente desde mediados del mes de mayo de 2011 y hasta agosto de la misma anualidad, a través del ofrecimiento de dinero, comida y otras dádivas, EMAR consiguió tener relaciones sexuales y otras prácticas en varias oportunidades con los adolescentes J.C.G.I, H.R.A, D.T.P, J.S.G.B y C.L.V.C. con edades entre los de 14 y 16 años, hechos acaecidos en (…).
Como CAB, profesor de los menores, quienes hacen parte de un Club de Fútbol, detectó un cambio de comportamiento en aquellos, procedió a averiguar de qué se trataba, siendo informado por las víctimas de los referidos sucesos, con base en los cuales presentó la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 13 de septiembre de 2011 ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de (…) la Fiscalía imputó a EMAR la comisión del concurso de delitos de explotación sexual comercial en persona menor de 18 años, la cual no aceptó. En la misma ocasión a instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
Una vez presentado el escrito de acusación, el 1º de noviembre de 2011 se realizó la respectiva audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en el mismo concurso de punibles que dio pábulo a la medida asegurativa. Surtido el juicio oral, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto con funciones de conocimiento de (…) profirió fallo el 14 de diciembre de 2012, por cuyo medio condenó a EMAR a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. En la misma providencia le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de (…) mediante proveído del 7 de marzo de 2013, contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda, cuya admisibilidad se examina en este auto. EL LIBELO El censor propone dos cargos, los cuales desarrolla en los siguientes términos: 1.
Primer reproche: Violación directa por falta de aplicación del artículo 68 A del Código Penal Bajo la égida de la causal primera de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente afirma que se omitió “ dar aplicación al artículo 68 A del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1453, vigente para la realización del último episodio concursal, necesario es que la Honorable Corte fije su atención en esa eventualidad, que se entronizó con la inaplicación de la ley sustancial, - que no procesal -, cobijando con las garantías plenas al procesado, por cuanto esa falta de aplicación de la norma consagratoria ignorada, como norma rectora consagratoria del derecho penal, hizo imposible una terminación anormal del proceso, por las vías que esa norma contempla, al permitir con claridad meridiana, que en esos eventos de terminación abreviada, en ‘todos los casos sin excepción alguna’ proceden los beneficios, dado que estamos frente a un sistema premial.
“ La anterior inaplicación, se torna lesiva a (sic) los intereses del condenado, por cuanto su inaplicabilidad, lo privó de contera, de haberse allanado y por esa vía del allanamiento, haber recuperado beneficios a su favor, o alternativamente haber promovido otras de las figuras que la norma omitida contempla, dado que no consagra excepción alguna, en cuanto a delitos se refiere.
En esa omisión y su consecuencia, descansa el agravio inferido ”. Más adelante expresa que “ si la Corte encontrare obstáculos insalvables, que provocaran la inadmisión de la presente, en ese evento invocamos la siguiente casación, que provocaría la casación oficiosa, pues de por medio están los fines de la casación, que no son otros que la efectividad del derecho material, el debido respeto a las garantías de los intervinientes, la unificación de los agravios inferidos y finalmente la unificación (sic) de la jurisprudencia ”.
Luego depreca a la Corporación pronunciarse sobre los alcances de la Ley 1121 y el artículo 199 de la Ley 1098, así como la vigencia de la Ley 1453 donde se anuncia la reforma de la Ley 1098. Con base en lo expuesto solicita “ se decrete la nulidad de lo actuado a partir del primer momento en que pudo haber aceptado los cargos, con la modificación de la norma vigente omitida, esto es, a partir del momento en que se le interroga si acepta los cargos formulados en la imputación ”. 2.
Segundo reproche: “ Causal segunda de casación ” Advera el censor que las entrevistas allegadas en el juicio oral y las declaraciones de los menores no tienen poder de convencimiento para sustentar un fallo de condena, amén de que fueron obtenidas ilegalmente. Considera que no debió aceptarse el aporte de las fotografías del acusado, pues no se cumplió con lo establecido en el artículo 252 del estatuto procesal penal.
Añade que “ en ninguna de las audiencias celebradas la Fiscalía nunca entregó las supuestas dádivas ”. Refiere que uno de los menores declarantes no aludió a un tatuaje que el acusado tiene, como se acredita con fotos del mismo. De lo anterior concluye que hay falencias probatorias, las cuales resultaron desfavorables a los intereses de su representado, motivo por el cual se impone casar el fallo, “ para en su lugar modificarlo ”.
Finalmente dice que la pena de doscientos (200) meses impuesta a EMAR es exagerada, pese a que no encarna peligro social alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Aunque el Código Procesal Penal de 2004 no distingue entre el recurso extraordinario por la vía común y por la discrecional en cuanto se marginó la exigencia de la cantidad de pena máxima del delito para acceder a dicha impugnación, corresponde al recurrente demostrar el quebranto de derechos o garantías fundamentales, lo cual exige contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en su artículo 180, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, según lo establece el artículo 184 de la citada legislación adjetiva.
Claro está, que en el estudio de las exigencias de admisibilidad de los libelos casacionales, es deber de la Sala constatar en la formulación y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lógica y pertinente demostración definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformación de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias.
Tales requisitos se orientan a conseguir el desarrollo de los libelos dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Además, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ” (subrayas fuera de texto), el libelo se inadmitirá. Como en el caso de la especie el demandante postula en la primera censura la violación directa de la ley sustancial, es oportuno recordar que tal situación acontece cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su inteligencia (interpretación errónea).
En tal caso, sin que importe la especie de vulneración directa de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que circunscribe la discusión a un escenario rigurosamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.
Precisado lo anterior encuentra la Colegiatura que si bien el recurrente denuncia la falta de aplicación del artículo 68 A del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 2011, no atina a explicar con suficiencia por qué razón dicho precepto es aplicable a este asunto, o de qué manera se privó a su asistido de allanarse a los cargos imputados por el ente acusador en el devenir de la actuación. Tampoco se aviene con la seriedad inherente a este recurso de índole extraordinaria y rogada que el defensor solicite la casación oficiosa del fallo en caso de que su propuesta fracase, dado que si es del resorte de la Corte asegurar la protección de los derechos y garantías de quienes intervienen en el diligenciamiento, a ello procederá cuando sea necesario, disponiendo por vía oficiosa la casación parcial o total del fallo, o superando los defectos de la demanda conforme a los lineamientos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que resulte menester un pedimento en tal sentido por parte de los sujetos procesales.
Tan imprecisa es la censura examinada, que en un aparte el impugnante afirma que entre los fines de la casación está “ la unificación de los agravios inferidos ”. Adicionalmente se tiene que sin hacer explícito el fundamento de su pretensión, el casacionista solicita la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación de cargos, con el evidente propósito de conseguir para su asistido una nueva oportunidad en la cual pueda allanarse, sin percatarse de las razones de política criminal que soportan el derecho penal premial.
Como el defensor depreca se clarifiquen los alcances de las normas que se ocupan de la exclusión de beneficios al ser cotejadas con el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, impera señalar, de una parte, que la Sala no tiene función consultiva para ocuparse de tal inquietud del libelista, y de otra, que éste no tiene en cuenta que ya en fallo de casación del 30 de mayo de 2012 (Radicado 37688), al verificar el alcance de las Leyes 906 de 2004, 1098 de 2006, 1142 de 2007 y 1453 de 2011 puntualizó la Corporación: “ No se debe olvidar que se procede por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales cometido sobre dos menores de edad, respecto del cual pesa la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
Lo anterior “ es compatible con el concepto de interés superior del menor, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental que requiere una especial protección, ante lo cual, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés se maximiza en la vida jurídica.
Más adelante precisó que la prohibición de beneficios “ permite enviar un mensaje contundente a la sociedad, a la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los niños, niñas y adolescentes son bienes, como ya se dijo, de superior y mayor jerarquía que deben ser tutelados con especial consideración y en el sentido de que las violencias de género no son ‘delitos de bajo impacto’, sino, por el contrario, delitos de altísimo impacto pues atentan contra la posibilidad de construir un proyecto democrático de convivencia, de inclusión y de ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y adolescencia ” (subrayas fuera de texto).
A su vez, en pretérita oportunidad señaló la Colegiatura sobre el particular: “ En su interpretación natural y obvia, es claro que el precepto atrás destacado (artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006) busca cerrar cualquier puerta que en la delimitación exhaustiva de los siete numerales anteriores pueda quedar abierta, haciendo inequívoco el interés del legislador en que a la persona imputada, acusada o condenada por esos delitos señalados en el inciso primero del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que arrojen como víctimas a infantes y adolescentes, no se les otorgue ningún tipo de beneficio, rebaja o prebenda legal, judicial o administrativa, con la sola excepción, porque expresamente se dejó sentada ella, de los beneficios por colaboración eficaz.
“ Y basta verificar el contenido íntegro del artículo 199 en cita, en particular sus 8 numerales y el parágrafo, para definir inconcuso el querer del legislador, que se extiende al inicio mismo de la investigación penal, en punto de las medidas de aseguramiento a imponer y su imposibilidad de sustitución; el desarrollo de la misma, con limitaciones respecto del principio de oportunidad y las formas de terminación anticipada del proceso; el contenido del fallo, restringiendo la posibilidad de conceder subrogados; y la fase ejecutiva de la pena, impidiendo la libertad condicional o la sustitución de la sanción ” (subrayas fuera de texto).
Las razones expuestas irrumpen como suficientes para inadmitir el cargo, con tales falencias presentado. En cuanto atañe al segundo reproche encuentra la Colegiatura que el demandante se sustrae de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al censor acudir “ mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ” (subrayas fuera de texto), pues si lo preciso alude a lo exacto, riguroso, estricto o minucioso, y lo conciso se refiere a lo breve, sucinto, escueto o directo, no se aviene con tal exigencia dispuesta por el legislador que se propongan sincrónicamente toda suerte de yerros de manera vaga e imprecisa, sin desarrollar cada uno de ellos.
En efecto, aunque el defensor plantea la indebida apreciación de algunos medios de convicción, es decir, denuncia la violación indirecta de la ley, no procede de conformidad, pues le correspondía identificar con exactitud el yerro, es decir, establecer si los falladores cometieron un error de hecho al apreciar la prueba, bien sea porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y fue tenida en cuenta en la decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla se distorsionó su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos los falladores derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).
O indicar si se produjo un error de derecho, en cuanto se negó a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o bien, porque los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).
En el primer caso (falso juicio de existencia por omisión) debía indicar la prueba no valorada, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedora y cómo su estimación conjunta con el resto de elementos del acervo probatorio conduce a trastrocar las conclusiones del fallo censurado, deberes cuyo cumplimiento no acometió. Pero si el propósito era alegar un falso juicio de existencia por suposición, era de su resorte identificar el aparte declarado en el fallo carente de soporte demostrativo en la actuación, amén de precisar su injerencia en el sentido del fallo, esto es, cómo al marginar una tal suposición, la sentencia sería diversa y en todo caso beneficiosa a los intereses de su procurado, actividad no emprendida por el casacionista.
Si el objetivo era invocar un falso juicio de identidad, era su deber identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre el medio de prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustancial de la sentencia atacada con la corrección del yerro y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás. Si el reclamo se encontraba dirigido a denunciar un falso raciocinio, era su obligación establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial indirectamente excluida o indebidamente aplicada y luego, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, proceder no asumido por el libelista.
Tratándose de la postulación del error de derecho por falso juicio de legalidad, era su deber identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales cuyo quebranto determina su ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; ora, debía el demandante comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.
En los dos eventos anteriores, también era de su resorte acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes pruebas conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia impugnada.
Igualmente, si tenía el propósito de plantear un falso juicio de convicción, era su obligación demostrar la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo, labor que tampoco asumió. De acuerdo a lo anterior, es palmario que en evidente olvido de la dual presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestido el fallo, el casacionista únicamente orientó su labor a exponer en forma imprecisa, indemostrada y precaria su descontento con la determinación cuestionada, sin valorar los medios de convicción, sin referirse a los argumentos planteados en el fallo atacado y sin detenerse a observar la técnica propia de este mecanismo extraordinario de impugnación cuando de la crítica a la ponderación judicial de las pruebas se trata.
De otra parte se constata que si bien considera que la sanción impuesta a su representado es “ exagerada ”, no da la razón de su aserto, y tanto menos se ocupa de señalar yerros de los falladores en el proceso de dosificación de la pena, de modo que su queja resulta huérfana de acreditación. Resta señalar, que ni siquiera el impugnante atina a indicar cuál debe ser el sentido de la sentencia en caso de prosperar su reproche, pues se limita a solicitar únicamente la casación del fallo, “ para en su lugar modificarlo ”, razón adicional para inadmitir el reparo.
En suma, dado que el libelo casacional no corresponde a un alegato de libre factura, su presentación con base en asertos inconclusos e indemostrados, y sin atenerse a las reglas lógicas y argumentativas que gobiernan este recurso, impone su inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio de este recurso extraordinario, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales incorrecciones.
Además, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EMAR, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. � No se registra el nombre de los adolescentes en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Auto de septiembre 17 de 2008, rad. 30299.