CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia Rad. 41420 Carmen Eugenia Bravo de Gutiérrez Prevaricato por Acción Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 41420 Carmen Eugenia Bravo de Gutiérrez Prevaricato por Acción Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 244 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por el representante de la Fiscalía General de la Nación y el defensor de la indiciada, contra la decisión de mayo 15 de 2013, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó la preclusión de la investigación adelantada contra CARMEN EUGENIA BRAVO DE GUTIÉRREZ por el delito de Prevaricato por Acción.

HECHOS Fueron concretados por la primera instancia así: “ Mediante escrito sin firma en el cual se plasma el nombre de Gumercindo Gómez como denunciante, sin más datos personales, se informan supuestas actuaciones irregulares de la Fiscalía Seccional de Mercaderes- Cauca, en el trámite de la investigación penal en contra del Señor ANÍBAL MELO MARTÍNEZ- Ex Alcalde de dicha municipalidad, razón por la cual se procede a la averiguación correspondiente y en desarrollo del plan metodológico se establece que por hechos ocurridos en el año 1997, en la municipalidad anotada se seguía el proceso radicado con el No. 38918 contra los señores ANÍBAL MELO MARTÍNEZ y FRANKLIN HERNÁN PINTA PATIÑO, por el presunto delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, tipificado en el artículo 146 del Código Penal vigente para la época (Decreto 100 de 1980), proceso que fue terminado por la Señora CÁRMEN AUGENIA BRAVO DE GUTÍERREZ, quien fungía como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de El Bordo Patía, con sede en Mercaderes, al proferir la resolución de fecha 19 de febrero de 2007, a través de la cual declaró la preclusión de la instrucción por prescripción de la acción penal, pronunciamiento que resultó ser manifiestamente contrario a la ley, toda vez que desconoció que el citado artículo 146 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, que tipificaba el delito por el cual se procedía, había sido modificado por la Ley 80 de 1993, artículo 57, quedando sancionado con pena de prisión de 4 a 12 años, razón por la cual la decisión adoptada por la citada funcionaria no era procedente, en virtud que para la fecha que emitió la decisión cuestionada, no operaba el fenómeno de la prescripción de la acción penal, pues tan solo habían transcurrido 10 años a partir de la ocurrencia de los hechos; además, omitió la aplicación del artículo 83 del código citado que aumentaba en una tercera parte el término de prescripción cuando el delito fuera cometido por un Servidor Público en ejercicio de sus funciones o de su cargo”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La investigación tuvo como génesis el escrito anónimo, fechado en octubre 1 de 2007, dirigido a la Fiscalía General de la Nación, en el cual denuncia la “inoperancia de la fiscalía en lo que tiene que ver con las denuncias que se pusieron en contra del doctor ANÍBAL MELO MARTÍNEZ, por las malas actuaciones que realizó cuando fue el Alcalde del Municipio de Mercaderes” municipio en el cual se desempeñaba como fiscal seccional la hoy indiciada. 2.

Por información de la propia fiscalía se estableció que en contra del ex alcalde se adelantó, en el municipio referenciado, la investigación radicada 38918; en tal virtud y para verificar la denuncia, el Fiscal del caso ordenó inspección judicial al proceso que estuvo a cargo de la doctora Bravo de Gutiérrez, quien dispuso, el 19 de febrero de 2007, la preclusión de la instrucción por prescripción de la acción a favor del señor ANÍBAL MELO MARTÍNEZ ex alcalde del municipio y FRANKLIN HERNÁN PINTA PATIÑO tesorero del mismo. 3.

Recolectados los elementos de materiales, el ente acusador, el 18 de abril de 2013, radicó escrito de solicitud de preclusión con fundamento en la causal denominada atipicidad del hecho investigado, prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 4. El 7 de mayo de 2013, el Tribunal de Popayán instaló la audiencia de preclusión, y en ella el Fiscal del caso allegó los elementos materiales probatorios y evidencia física recopilada.

Al referirse al prevaricato por acción, precisó que el mismo se configuró objetivamente por el desconocimiento de la doctora Carmen Eugenia Bravo del artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Penal, empero no lo hizo de manera dolosa. Para sustentar su aseveración, señaló que si bien la providencia cuestionada resultaba ostensiblemente contraria a derecho, al finiquitar la investigación cuando no era legalmente procedente, ello no obedeció a una acción consciente y voluntaria de la fiscal con el propósito de violar la ley. 5.

En decisión del 15 de mayo de 2013 la Sala Penal de esa Corporación produjo decisión negando la solicitud de preclusión, la que es objeto del recurso de apelación que conoce la Corte. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió desfavorablemente la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal 1º Delegado ante dicha colegiatura, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.

Considera que con las actuaciones adelantadas por la fiscalía a través de los actos de investigación, no es dable afirmar, en forma contundente, la existencia de mérito para invocar la atipicidad de la conducta, más aun cuando las entrevistas obtenidas, seis en total, se limitan a relatar la ausencia de relaciones interpersonales entre los favorecidos con la preclusión y la indiciada y también a determinar la existencia de una unidad especial para investigar los delitos contra la administración pública, situaciones que no llevan a aquella conclusión; máxime si la norma transgredida, artículo 146 del C.P. de 1980, fue objeto de modificaciones por la Ley 80 de 1993 en su artículo 57, esto es 13 años antes de la decisión cuestionada como prevaricadora. 2.

No acepta la tesis acerca de la infracción al deber objetivo de cuidado, como quiera que la incriminada tenía a su disposición todos los mecanismos que le permitian verificar la vigencia de las normas aplicadas y no se puede aceptar que la no tenencia de un código actualizado, la decisión con base en código prestado o el simple desconocimiento de la ley pueda justificar su actuar, menos al tratarse de una persona experimentada en los temas jurídicos, a quien, por su investidura, le obligaba a actuar con un mayor celo en el cumplimiento de sus labores. 3.

Destaca que la preclusión elevada por la indiciada no era posible por ninguna de las dos vías invocadas en punto de la favorabilidad expresada, como quiera que tanto la ley 80 de 1993, art. 57 como el decreto 100 de 1980 art. 82, llevaban, en su orden, 3 y 17 años, de vigencia para el momento en que se llevó a cabo la conducta, año 1997, lo cual impide dar aplicación a la favorabilidad de una norma anterior pues ello contraviene los principios de legalidad. 4.

Tampoco se acepta la tesis de la fiscalía por la cual se indica que la indiciada incurrió en un error directo de prohibición en cuanto el desconocimiento de las normas que aumentaban la punibilidad; lo uno por la deficiente argumentación del solicitante como también por la información objetiva que aparece en la carpeta, pues no hay excusa para aceptar que un fiscal que tiene delitos tan complejos y de tanta connotación, vr. gr. los delitos contra la administración pública, en donde son investigados personajes de connotación local, no tuviere la suficiente formación para adoptar una decisión tan trascendente.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán apeló dicha decisión, con fundamento en las siguientes reflexiones: Señala haber recolectado todos los elementos materiales probatorios y no quedarle ninguno por acopiar, de modo que no hay lugar a despejar la incógnita acerca del obrar doloso de la indiciada, luego concluye que las explicaciones brindadas resultan creíbles más si se tiene en cuenta que la funcionaria no era estudiosa, era irresponsable y despreocupada.

Dice que la decisión prevaricadora fue del año 2007 y cuando la funcionaria realizó un análisis ex ante consideró que se debía aplicar por favorabilidad el decreto 100 de 1980, en lugar de la ley 599 de 2000, norma que imponía una sanción mayor, tras entender que esa era la posición correcta, de modo que se desvirtúa el dolo. Considera que dentro de ese actuar imprudente la funcionaria ignoró el aumento punitivo, cuando de funcionarios públicos se trata, y ello fue justificado en su interrogatorio al indicar que había sido un olvido, de suerte que remata el apelante, que se debió a la irresponsabilidad en el manejo de sus funciones, dado que a la funcionaria se le consideraba un problema para la fiscalía siendo trasladada de un lugar a otro debido a su incapacidad.

Precisa que la investigada carecía de conocimientos en el manejo de esta clase de delitos ya que en el departamento del Cauca hasta el año 2004, existía una unidad especial encargada de la investigación de los mismos y que ella cuando llegó a Mercaderes, en su afán de descongestionar, declara la prescripción a favor del alcalde del municipio, incurriendo en error por no estar familiarizada con estas investigaciones, las cuales sólo conocía por comisión. Acerca del error de tipo acepta haberlo comentado en su intervención de manera simple porque se había omitido el deber objetivo de cuidado por no estar actualizada la funcionaria y si lo omitió, su comportamiento era culposo y por lo tanto no era un error de tipo invencible sino vencible; de tal manera que no era punible porque dentro de la dogmática del delito de prevaricato este no es punible a titulo de culpa.

2. EL DEFENSOR Coadyuva lo expresado por el representante de la fiscalía y asevera que su cliente actúo sin dolo, para lo cual da lectura a sendas sentencias de la Corte, para afirmar que la Dra. Bravo de Gutiérrez actúo sin conciencia, que no quiso proceder en contra de la ley porque al momento de proferir la resolución no conocía los hechos como constitutivos de infracción penal y no quiso su realización faltando en consecuencia el elemento volitivo y cognoscitivo.

INTERVENCIÓN DE LOS NO IMPUGNANTES 1. MINISTERIO PÚBLICO. No presenta contradicción con la decisión del Tribunal y por tanto se muestra en desacuerdo con los planteamientos del ente acusador. Observa que la conducta desplegada es típica y lo que plantea la fiscalía es que ya realizó todo el esfuerzo investigativo para establecer la existencia de una conducta y a su criterio no queda más que hacer sino precluir, lo cual ubica el asunto en un tema de procedimiento.

Considera que el problema está en el elemento de culpabilidad, en el dolo, el cual, es cierto, si bien resulta difícil de establecer, no por ello se puede aceptar el argumento de la fiscalía, que la ignorancia supina o el no saber sea suficiente para excusarse y prevaricar. Afirma que presentar a la indiciada como una persona ignorante y desconocedora de la ley, no consulta la realidad porque cuando la investigada, en posición defensiva explica que en su deseo de acertar buscó una norma en el pasado para traerla y darle vigencia y acomodar una decisión, ello no resultaría lógico porque una persona busca lo que tiene de inmediato a mano y decide con ello y no acude a lo que no corresponde para equivocarse.

Esa sería, asevera, una forma de aproximarse a saber si la persona quiso o no producir el resultado. Por eso considera que no es tan sencillo caer en la excusa del descuido para elaborar una solicitud de preclusión. Tampoco acepta la disculpa que la funcionaria no sea especializada en los referidos delitos y que por ello se equivoca, pero no con intención dolosa; tesis que considera no se puede aceptar dados los avances tecnológicos, los medios especializados que existen hoy en día para adoptar una decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La Corte es competente para resolver los  recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004.   2.

Atendiendo a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en cuyo cometido ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

De igual manera, el artículo 114, numeral 1º, del mencionado Estatuto Procesal, establece como atribución de la Fiscalía la de “ Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito ”. Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la ley procesal penal, el trámite relacionado con la preclusión, acorde con el cual es factible que en cualquier etapa de la actuación el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.

En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de procedimiento Penal de 2004, esto es: i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) la inexistencia del hecho investigado; iv) la atipicidad del hecho investigado; v) la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vii) el vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión. También procede aplicar esta figura en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Y en los previstos en el artículo 82 del Código Penal que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley. En esta oportunidad, la solicitud del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán respecto del punible de Prevaricato por Acción, se fundamenta en la causal 4ª, referida a la “ atipicidad de la conducta ”. 3.

El estadio por el cual transitan las diligencias es la fase de indagación, y su propósito consiste en determinar la ocurrencia de los hechos llegados a conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica desde el punto de vista objetivo o subjetivo, o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación de acuerdo con el artículo 79 Ibídem.

Pero, si ocurre alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o de extinción de la acción contemplada en el artículo 77 ibídem, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Esto por cuanto esta figura es uno de los medios por los cuales el Estado declara o reconoce que no existe mérito para ejercitar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normatividad; disposición frente a la cual ésta Corporación ha precisado: “2.

La demostración probatoria de la causal de preclusión invocada. La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los medios de convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica.

Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio.

De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.

En el caso bajo examen, la única referencia probatoria se limitó a la manifestación del Fiscal Delegado (…) de haber escuchado en versión al imputado, acto a partir del cual coligió que ‘pudo’ actuar amparado en error, en cuyo planteamiento inarmónicamente circundó los de tipo y prohibición, sin aportar elemento probatorio o evidencia física en tal sentido, al punto que, como lo refirió la Fiscal Delegada ante la Corte, mostró conformidad con la decisión del a quo al no interponer recurso alguno en contra de ella…” Es precisamente lo que acontece en el presente evento donde el ente acusador advierte que la indiciada estaba convencida que con su conducta no estaba infringiendo la ley penal, afirmación que expresa sin aportar elemento material alguno que permita llegar a esta conclusión, salvo la propia versión de la Dra. Bravo de Gutiérrez, la cual no resulta suficiente para incoar la solicitud de preclusión. En efecto: esa exigencia no se puede colegir de los exiguos elementos de juicio aducidos por la fiscalía para soportar su pretensión, pues, cuando se ha aceptado por los intervinientes que objetivamente el tipo penal de prevaricato se materializó con el actuar de la procesada al proferir una resolución en la que no aplicó normas vigentes durante más de 13 y 27 años, pretextando carecer de un código actual, debe allegarse suficiente prueba para sustentar que a pesar de lo ejecutado, la funcionaria investigada, no actuó con consciencia de la ilicitud.

El fiscal se fundamentó para descartar el compromiso de la indiciada, únicamente en lo argüido por ella en los interrogatorios que ofreció, pero no ahondó más, salvo en obtener unas declaraciones que se refirieron a la no relación que la referida tenía con los funcionarios a los que precluyó la instrucción, pero nada hizo con el fin de lograr los elementos necesarios para descartar la presunta responsabilidad de la indiciada, que hoy predica, sin mayor claridad, pues afirmó indistintamente que se está frente a un error de prohibición o en presencia de un error de tipo vencible.

Aspectos en los cuales tampoco profundiza ni sustenta de manera adecuada al momento de interponer el recurso de alzada. La Sala comparte lo aducido por el Tribunal en cuanto a que es difícil aceptar en este momento la tesis de la fiscalía, relativa a falta de actualización de la indiciada, o que no hubiese tenido el tiempo indispensable para estudiar el tema que ocupaba su atención, por las posibilidades que actualmente ofrecen la ciencia y la tecnología que están al alcance de los funcionarios judiciales. 4.

Para que opere la preclusión de la investigación con los efectos que ello apareja es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si subsisten dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está forzado a continuar el trámite y no puede excusarse, como se hace, “… en vista de que esta delegada recopiló todos los elementos materiales probatorios disponibles y no le queda ninguno por recolectar ” cuando ello no parece tan cierto.

A fe que existen innumerables elementos materiales probatorios que se pueden allegar para confirmar o infirmar la hipótesis delictiva investigada y que permitirían, con una mayor holgura sustentar una u otra decisión, por ejemplo, establecer la carga laboral, capacitación que recibió la funcionaria, su experiencia, si en otros casos adoptó decisiones similares, dotación del despacho, medios técnicos de los cuales disponía etc.

Por ende aquel simple elemento de juicio, no resulta suficiente para acreditar la existencia del error propuesto, pues sin mayores argumentos se concluye que aunque la providencia cuestionada es manifiestamente contraria a la ley, lo hizo bajo el convencimiento de que actuaba conforme a derecho, sin que argumentativamente se ofrezcan contundentes razones que avalen una tal conclusión. Sobre el particular, esto dijo la Sala: “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.” En esas condiciones cuando se tiene claro lo sucedido y nada probatoriamente indica que en verdad, como se alega, la indiciada tuvo una representación equivocada de lo que debía decidir que la llevara a incurrir en un error de tipo vencible, no es posible decretar la preclusión con la incipiente prueba presentada hasta el momento.

Si de lo que se trata es de desvirtuar lo que objetivamente surge, la labor de la Fiscalía tiene que depurarse hacia algo más que las simples inferencias que surgen de lo alegado por la ex funcionaria en el interrogatorio, en cuanto ello dista mucho de demostrar en forma clara la existencia del error de tipo pregonado. Sin embargo, se debe dejar sentado que no resulta tan convincente el desconocimiento que predica la fiscalía respecto del actuar de la indiciada, pues si ella solicitó un código para aplicar por favorabilidad una norma, implica ello que para el año 2007 conocía la existencia de la misma, la que contenía una pena mayor, pues había sido reformada desde el año 1993 y no aplicó como era su deber, optando más bien, por remitirse a lo preceptuado en el articulado del Decreto 100 de 1980, legislación que establecía un pena menor para el punible investigado, con lo cual se pone de manifiesto que efectivamente la funcionaria sí conocía la existencia de ambas normas y prefirió, contrario a su deber, la aplicación de aquella derogada desde el año 1993 a través de la Ley 80 de 1993 artículo 57.

En tales condiciones, al no probarse a cabalidad los presupuestos de la causal de preclusión alegada, se debe negar la pretensión de la fiscalía, y confirmar lo decidido por el Tribunal Superior de Popayán, para que se continúe con el respectivo trámite. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar el auto impugnado.

SEGUNDO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria. � Folio 17 y 18 carpeta 190001600070320080013400 � Folio 1 carpeta 190001600070320080013400 � Auto de 15 de julio de 2009, radicado 31780. � Minuto 31:40 audio � Sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855 PAGE