Casación: Rad. No. 41418 Odaid Sánchez Ascanio PAGE Casación: Rad. No. 41418 Odaid Sánchez Ascanio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 279 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). ASUNTO: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Odaid Sánchez Ascanio contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de la misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: “Los hechos de la presente investigación ocurrieron el 13 de diciembre de 2007, a las 11:00 de la noche, en momentos en que se desarrollaba una operación de registro y control militar en la vía que comunica los municipios de Gramalote y Villa Caro, donde las tropas del pelotón «Hípico 2» al mando del teniente Hernán Guzmán Ortiz, interceptaron dos vehículos: el primero, un camión Dodge 300 de placa IYA 678 de Valledupar, conducido por Odaid Sánchez Ascanio, quien era acompañado por Christián Alberto López, en el cual se transportaban 31 canecas con capacidad para 55 galones cada una, contentivas de 1550 galones de combustible tipo gasolina.

El segundo, una camioneta marca Ford Mercury 100, tipo pick up, de placa IBJ 842 de Bucaramanga, conducida por Gustavo Edilson Flórez Ortiz, donde también iba Alexis Andrés Flórez Ortiz, en la que se transportaban 9 canecas con capacidad para 55 galones cada una, contentivas de 450 galones de combustible tipo gasolina, para un total de 2000 galones de gasolina, que al hacerles la prueba correspondiente, se constató que no tenían el marcador que usan los combustible nacionales, determinándose su procedencia extranjera, cantidad de combustible que excedía los límites de lo permitido por la norma (inc. 3º del art. 320-1 del C.P.), hecho por el cual fueron detenidos y dejados a disposición de la autoridad competente”.

Con fundamento en lo anterior, el 27 de mayo de 2009, al calificar el mérito probatorio del sumario, la Fiscalía Décima Segunda Seccional de Cúcuta precluyó la instrucción, entre otros, a favor de Odaid Sánchez Ascanio por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. Esa determinación fue apelada por el Ministerio Público y el 13 de mayo de 2011, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, la revocó y acusó, entre otros, a Odaid Sánchez Ascanio como presunto autor del ilícito por el que se le había precluido la investigación, la cual quedó en firme el 21 de julio siguiente La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, donde celebrada la audiencia preparatoria y la vista pública, el proceso pasó a su Homólogo Adjunto de Descongestión, donde el 30 de marzo de 2012, se condenó al implicado a las penas principales de 36 meses de prisión, multa de $22.667.320, 4 años de privación para el ejercicio del comercio, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por este último término, a quien se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada esa decisión por el defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta, el 9 de octubre de 2012, la confirmó en su integridad, en contra de la cual el mismo sujeto procesal presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está integrada por una censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. Denuncia la “violación directa de la ley sustancial”, por cuanto el Tribunal incurrió en la “interpretación errónea” del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, pues rechazó la “existencia” de esa causal de ausencia de responsabilidad, lo cual dio lugar a la “inaplicación” de tal disposición. De otra parte, afirma que el informe del Cuerpo Técnico de Investigación que obra en el expediente, no tiene el valor probatorio de un testimonio, pues simplemente sirve de criterio orientador, en especial para traer las declaraciones de los miembros del ejército que participaron en el operativo que dio lugar a la captura de los procesados, uniformados respecto de los cuales afirma el censor, nunca fueron escuchados.

En esa medida, el impugnante considera que se debe dar crédito al dicho por los inculpados, quienes fueron contestes en señalar que simplemente fueron contratados por una persona de nombre Ramiro N., sin tener conocimiento de que transportaban combustible. A su vez, expresa que como en la zona de frontera donde ocurrieron los hechos es habitual que sus habitantes se dediquen a la venta de hidrocarburos de origen venezolano, la conducta del procesado no fue dolosa.

Así las cosas, solicita casar la sentencia y que se dicte sentencia de reemplazo absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Cuestión Previa: Cuando la Corte examina la admisibilidad de la demanda, centra su interés en verificar el cumplimiento de unas precisas exigencias, tanto de legitimación como de crítica lógica y suficiente demostración, en orden a conservar el carácter extraordinario del recurso de casación. En ese sentido, los requisitos que se reclaman al impugnante persiguen que el libelo satisfaga unos presupuestos mínimos de coherencia intrínseca, lo cual supone contar con interés para demandar, ya por haber impugnado el fallo de primer grado sin el éxito esperado, o porque siendo éste favorable, la sentencia de segunda instancia termina afectando los intereses del no recurrente respecto de lo decidido por el a quo.

También corresponde constatar si la sentencia contra la cual se dirige el recurso extraordinario, lo fue por delito y si su quantum máximo punitivo excede de ocho años. Así mismo, si el fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunal, o a pesar de no superar aquel extremo punitivo pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se persiga el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual se debe argumentar previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención. A su vez, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, es necesario señalar la causal, exponer el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar su trascendencia en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem.

El esfuerzo que precede igualmente debe respetar los principios que gobiernan el recurso de casación y en particular el de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la seleccionada por el actor.

Ahora, se evidencia que el caso que concita la atención no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero normal o tradicional, sino por la vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub judice, por cuanto los hechos ocurrieron el 13 de diciembre de 2007 —época para cual aun regía esa ley en el lugar donde se desarrollaron los mismos (ver inc. 3º del art. 530 de la L. 906/04)— y porque el fallo de segundo grado se dictó por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados previsto en el artículo 320-1 del Código Penal, adicionado por el artículo 72 de la Ley 788 de 2002, que prevé una pena máxima privativa de la libertad de 6 años.

En efecto, se observa que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, consagra que el recurso de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

A su vez, el inciso 3º del mismo artículo dispone que, cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, o el delito por el cual se procede tiene una pena privativa de la libertad no mayor al mencionado quantum (8 años), o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la demanda de casación, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

En esa medida, como en el sub lite se advierte que el fallo cuestionado se dictó por el Tribunal Superior de Cúcuta por el delito favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados consagrado en el artículo 320-1 del Código Penal, cuya pena de prisión máxima es de 6 años, de esto se sigue que no se satisface el requisito objetivo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal para acceder al medio de impugnación extraordinario por la vía común, así que le correspondía al demandante exponer las razones orientadas a demostrar la viabilidad del recurso de casación por el sendero excepcional.

II. Sobre la obligación de argumentar acerca de la procedencia del recurso de casación discrecional: En cuanto hace a esa modalidad para acceder al recurso extraordinario, de manera constante esta Sala ha puntualizado que al libelista le corresponde perentoriamente expresar el motivo, dentro de aquellos contemplados en el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que da lugar a la intervención de la Corte.

Lo anterior, en razón de la naturaleza eminentemente rogada del referido medio de impugnación. En esa medida, al actor le asiste la carga de persuadir a la Corporación sobre la necesidad de un pronunciamiento de fondo en orden a desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar garantías fundamentales de las partes o intervinientes procesales, ya que la Corte únicamente después de verificar esa exigencia, se ocupará del aspecto formal de la demanda, es decir, que cumpla con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación, acorde con lo estipulado en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

En esas condiciones, si lo perseguido por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, ha de demostrar, con claridad y precisión, la necesidad de proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ya sea para unificar posturas conceptuales encontradas, con el fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico aún no tratado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad de brindar solución al asunto que se examina y, a su vez, servir de guía a la actividad judicial.

Ahora, si el propósito es salvaguardar derechos fundamentales, al censor le asiste la obligación de comprobar, con la misma claridad y precisión, la violación de la garantía e indicar las normas que la recogen y protegen, así como su desconocimiento por el fallo impugnado. Visto el discurso ofrecido por el defensor en la demanda, se evidencia que en modo alguno hizo alusión a la procedencia del recurso de casación por la vía discrecional.

Así las cosas, ante la carencia total de predicados orientados a suplir la motivación exigida cuando corresponde acudir al medio de impugnación extraordinario por el sendero excepcional, ello da lugar a inadmitir la demanda presentada, sin embargo, como además del deber ineludible de persuadir a la Sala para que intervenga, igualmente el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 impone que el libelo “reúna los demás requisitos exigidos por la ley”, en adelante se evidenciará que tal obligación tampoco se adelantó. III.

Sobre el único cargo formulado en la demanda: El mismo descuido que exhibe el impugnante al no ofrecer las razones por las cuales excepcionalmente la Corte debe ocuparse del presente asunto, se evidencia al postular la censura, pues en esta el defensor patentiza el desconocimiento profundo acerca de los principios que gobiernan el recurso de casación. En efecto, dado que el reproche se apoya en la violación directa de la ley sustancial, de allí se sigue que al censor le correspondía plegarse tanto a la realidad fáctica declarada en la sentencia, como a la valoración probatoria allí consignada, no obstante, no ocurrió así, pues abiertamente critica ambos aspectos con el propósito de señalar que en el caso particular se incurrió en la “interpretación errónea” del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, lo que dio lugar a la “inaplicación” de tal disposición, presentación que a su vez amerita realizar algunas consideraciones en torno de la forma de abordar en sede de casación la violación aludida.

Al respecto cabe recordar que tres son los conceptos a través de los cuales se llega a la violación directa de una norma de derecho sustantivo, cada uno de los cuales exige composiciones argumentativas claramente definidas e independientes. Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente de una norma, se impone comprobar el error acerca de su existencia, validez o falta de selección. Empero, si se pretende evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto.

Finalmente, si lo deseado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se debe concentrar en comprobar que a ésta se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido. Adicionalmente, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos donde por dársele un alcance equivocado, no es aplicada o es utilizada en forma indebida.

En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión de una norma se pueden dar a consecuencia de su errónea interpretación. En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla.

En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. Ahora, cuando se alega que como fruto de la interpretación de la norma se incurre en su falta de aplicación, como al parecer lo quiere significar el impugnante, corresponde (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) indicar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar porqué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado.

Como se aprecia hasta aquí, es evidente que el censor no solo dejó de lado los hechos y la apreciación de las pruebas conforme lo indicó el Tribunal, sino que tampoco enfoca adecuadamente el reproche que precariamente postula. Al margen de estas inconsistencias, por igual se tiene que sin ningún rigor formal en términos del recurso de casación, el demandante, en síntesis, contrae su queja a imponer su visión en punto de que se dan los presupuestos para reconocer la presencia de un error de tipo frente al delito por el cual se acusó al implicado, lo cual en forma alguna encuentra asidero en la actuación procesal, pues al efecto baste recordar lo señalado en la sentencia de primera instancia sobre el particular, a la cual se acude en aplicación del principio de unidad jurídica inescindicable, según el cual los fallos del a quo y del ad quem forman una sola pieza jurídico-argumentativa, en tanto conserven el mismo sentido: “No obstante que se esgrimió una causal de ausencia de responsabilidad, «error de tipo», pues se quiso hacer creer que [los procesados] habían sido engañados por un fantasmagórico individuo a quien nombraron «Ramiro», quien presuntamente les había asegurado que el transporte del combustible que venían haciendo era legal, que tenía la guía y la documentación para el transporte del hidrocarburo, quien aparentemente emprendió las de Villadiego cuando se dio cuenta que el entorno se había puesto delicado, la verdad es que resulta de bulto que tal versión no es más que un intento por manejar la coartada, pues cualquier persona que se encuentre dentro del gremio de transportistas en esta ciudad [Cúcuta], no solamente conoce del riesgo de transportar gasolina sin la documentación requerida, sino que resulta comprometedor, por ser un hecho conocido que la zona del Catatumbo es utilizada para la siembra y producción de alcaloides, porque la gasolina en dicha zona es manejada para los procesos de producción de estupefacientes, que la constituye en un precursor químico; sino que también conocen las rutas normales para el transporte de mercancías, incluidos los combustibles, que tienen un mayor control estatal.

Para cualquier persona resultaba ostensible lo irregular del asunto: en primer lugar, el sitio de carga no fue una estación de servicio, sino que el cargue se realizó a través de un transbordo desde otro vehículo, en una zona donde se maneja en cantidades importantes combustible de contrabando procedente de Venezuela, siendo éste un hecho conocido.

También hacía sospechar sobre la legalidad del líquido inflamable, el hecho de escoger una ruta a través de trochas, cuando bien pudieron utilizar, por lo menos, la ruta Agua Clara – Cúcuta - El Zulia, que hacía que el traslado del líquido fuera menos traumático para los vehículos y las personas a bordo de ellos, por igual, los procesados indagados, a excepción de quien quiso guardar silencio, fueron claros en manifestar que se utilizaron trochas, lo que hizo que el viaje se realizara en un tiempo muy largo; además, la ruta que se debió efectuar fue la de Agua Clara – Cúcuta – Pamplona – Bucaramanga – El Playón – La vega – Cáchira, que es la autorizada para el transporte de hidrocarburos.

A su vez, son ostensibles las contradicciones en que incurren dos de los procesados sobre el vehículo en el que el supuesto Ramiro se hallaba al momento de la detención. Adicionalmente, existe contradicción en la descripción sobre el personaje Ramiro, pues mientras Odaid Sánchez Ascanio lo muestra como una persona rubia y de tez blanca, Christián Alberto Flórez y Gustavo Edilson Flórez Ortiz, lo describen como un individuo de cabello negro, de tez morena o trigueña media.” A lo anterior debe sumarse el hecho de que el desplazamiento se realizó de noche, pues la captura de los procesados y retención de los vehículos donde se transportaba el combustible se produjo a las 11:00 p.m., de manera que es indudable la ausencia de un supuesto de que hecho que permita aplicar el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, donde se consagra el error de tipo.

De otra parte, la queja que el censor edifica sobre el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, pues lo asimila a los que refiere el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, carece de fundamento, si se repara que en él simplemente se dio cuenta de la identidad de los procesados, oportunidad en la que se reprodujo lo manifestado por el oficial del ejército, quien rindió el informe de los hechos.

Así las cosas, la entidad que el actor le da al informe cuestionado, solo es fruto de la percepción personal que hace de la realidad procesal. En resumen, como el demandante no ofrece la argumentación necesaria para demostrar la procedencia del recurso de casación discrecional y al postular el cargo tampoco cumple con los requisitos mínimos de crítica lógica y adecuada fundamentación, de esto se sigue que la demanda debe ser inadmitida.

Finalmente, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición de la impugnante dentro del proceso e índole de la controversia, no se encuentra violación de garantías fundamentales de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y conduzcan a superar los defectos de la demanda, por lo que se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Odaid Sánchez Ascanio. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 165 del cuaderno de la instrucción. PAGE 2 _1097413356.doc