Casación inadmite N° 41417 JFG Ley 906 de 2004 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 41417 JFG Ley 906 de 2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N. 260 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil trece (2013). VISTOS Procede la Corte a resolver la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JFGV, contra el fallo del 20 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Superior de (…), a través del cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos comportamientos agravados y en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “ El 30 de agosto de 2011 aproximadamente a las 20: 45 horas la señora DMP, encontró a su compañero sentimental JFGV desnudo y accediendo carnalmente a B.A.Q.M de 9 años de edad, en virtud de lo cual se pudo establecer que JFGV venía desplegando dicho actuar delictivo en contra de su hijastro desde hacía un año, a quien inicialmente sólo sometía a caricias y tocamientos en sus genitales, pero pasado el tiempo comenzó a accederlo vía anal y oral e incluso lo obligó a penetrarlo, bajo amenazas de muerte para que no relatara las agresiones de las que era víctima”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados, la madre del menor denunció a su compañero JFGV, consecuencia de los cual el 8 de septiembre de 2011, se ordenó su captura. 2. En audiencias preliminares surtidas ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 9 de septiembre del mismo año, se legalizó la captura del indiciado, se le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas de acuerdo con la descripción típica contenida en los artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º del Código Penal, cargos a los que JFGV se allanó. En la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, bajo la cual se encuentra en la actualidad. 3.

Ante la aceptación de cargos por la que optó el procesado, el Juzgado 17 Penal del Circuito de (…), emitió sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, en la que lo condenó a la pena de 310 meses de prisión (25.8 años) como autor de los comportamientos por los que se allanó en la audiencia de formulación de imputación. Al mismo tiempo le impuso como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. 4.

La sentencia de primer grado fue recurrida por el defensor del acusado, siendo confirmada en su integridad por una sala del Tribunal Superior de (…), en decisión del 20 de marzo de 2013. 5. El fallo referido en precedencia fue recurrido en casación por el defensor del acusado, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.

EL LIBELO Señala que se incurrió en una trasgresión del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y el de favorabilidad previsto en el artículo 6º de las leyes 599 y 600 de 2000, habida cuenta que “en ningún momento le analizaron y otorgaron la favorabilidad constitucional y legal en consideración a que no tiene antecedentes judiciales que es un padre de familia, quien debe responder por la manutención de ocho hijos quienes están privados del afecto paternal”.

Alude a los numerales 1º y 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, para decir que hubo una indebida aplicación de los artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º y artículo 31 del Código Penal, en la medida en que “el juzgador desbordó de la (sic) dosificación de la pena haciendo un agregado penal según lo establecido en el artículo 209 de la citada normatividad agravado en el artículo 211, en su decisión lo normado en el artículo 210, lo cual es incongruente a todas luces para la aplicación de la condena impuesta y los parámetros de los cuartos normativos para la sumatoria de la misma”, y luego alude a la aclaración de voto de uno de los magistrados integrantes de la sala penal que confirmó la sentencia de primera instancia, según la cual, no concurre la causal específica de agravación el numeral 5º del artículo 211 del estatuto punitivo.

Solicita que se case el fallo del Tribunal, en orden a que “ se conceda la rebaja de pena al sentenciado por indebida interpretación y aplicación de las normas arriba cuestionadas”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación; sin embargo, de todas formas corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, en lo que atañe a los requisitos que debe cumplir la demanda de casación, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir el libelo como sí lo hace el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Señalamiento de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Desarrollo de los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Demostración de que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

El demandante carece de interés jurídico. (ii). Se prescinde de señalar la causal. (iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se verificará si la demanda presentada en nombre de JFGV, cumple los anteriores requerimientos. 2.

Calificación de la Demanda De la lectura del libelo se extrae que la petición del recurrente se dirige a dos aspectos, el primero que se redosifique la pena suprimiendo la circunstancia agravante prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, y el segundo, que se tengan en cuenta circunstancias personales del procesado para imponer una sanción inferior.

El primer punto lo invoca por vía de la causal primera, mientras que el segundo a partir de un presunto desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad. 2.1 En cuanto al numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, éste se refiere al desconocimiento directo de la norma sustancial que puede presentarse por exclusión evidente de la norma llamada a regular el caso, aplicación indebida o interpretación errónea de determinado precepto, supuestos todos estos en los que el casacionista debe abstenerse de discutir la valoración probatoria hecha por el fallador, pues se trata de hacer ver simplemente un yerro en la aplicación del derecho.

La Corporación tiene fijado que para recurrir en casación a través de la violación directa, se exige que el actor cumpla los siguientes requisitos: Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso, no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por ello no la tiene en cuenta, habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la regla que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. Aunque el censor cuando cita la causal primera en últimas está aludiendo a la transgresión directa de la norma, no especifica a cuál de estas formas de violación se ajusta su queja, pues se limita a afirmar que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos que contienen los delitos por los que fue condenado el procesado, lo cual condujo a una indebida tasación de la pena, no obstante, desconoce la Corte las razones que soportan dicha afirmación, además de que indistintamente indica que la norma fue mal interpretada al igual que indebidamente aplicada, pasando por alto que cada una de estas censuras corresponde a supuestos diferentes que exigen una argumentación distinta.

Incumple el libelista las exigencias de correcta fundamentación del cargo propuesto, pues aunque tímidamente su queja la encuadra dentro de la violación directa de la norma sustancial, no pone de presente cuáles son los motivos por los que considera que en este caso no concurría la circunstancia de mayor pena prevista en el numeral 5º del artículo 211, adicional a que como se dijo en precedencia, tampoco especifica si ese supuesto error en la aplicación del derecho lo fue por exclusión evidente, indebida aplicación o equivocada interpretación. 2.2 Ahora bien, en cuanto al posible desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad, también incurre en errores en su postulación y demostración, toda vez que omite precisar a qué causal acude para acreditar dicha trasgresión. Al respecto cabe recordarle al censor que cuando se alega la vulneración del principio de favorabilidad, éste debe proponerse como un defecto in iudicando, pues se traduce en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley.

Igualmente que dicho principio está basado en un supuesto de sucesión de normas, lo que obligadamente impone un juicio comparativo entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal con efectos sustanciales. Ninguno de los anteriores aspectos se verifica en la denuncia presentada por el defensor del acusado, pues ni siquiera pone de presente la existencia de una norma vigente y otra derogada y que alguna de las dos regule de manera más benéfica para los intereses del procesado, la pena a la que se hace merecedor mucho menos que los hechos que se le atribuyeron hayan sido cometidos en vigencia de cualquiera de esos preceptos.

Dichas notables falencias en su demanda, se explican porque la favorabilidad la hace consistir en que no se tuvieron en cuenta condiciones personales del acusado para optar por una menor pena, tales como su calidad de padre de familia y su carencia de antecedentes penales, circunstancias que en nada se relacionan con el principio de legalidad de la pena y favorabilidad.

Frente a esto último, tampoco precisa de qué forma se desconoció la sanción prevista en la norma para los delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivos que conllevara a la irrogación de una pena que no corresponda a la fijada en la ley, al igual que omite señalar a cuál de las causales se encuadra este tipo de vicio. El desacuerdo del recurrente se dirige al proceso de individualización de la sanción, una vez se establecieron los límites legales de la pena, pues estima que el fallador no tuvo en cuenta que el procesado carecía de antecedentes penales y que es padre de familia, conformándose con hacer esta afirmación, sin ajustar su reparo a alguna de las causales de casación. Adicional a lo anterior, la Corte verifica que sí se tuvo en cuenta el hecho de que el procesado no tuviera antecedentes penales, pues al ser ésta la única circunstancia de menor punibilidad sin que concurriera alguna de mayor sanción, la pena debió imponerse dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, sólo que el incremento por el concurso con el delito de actos sexuales abusivos y el haberse cometido el suceso en varias oportunidades, conllevó a que la sanción definitiva superara el límite máximo del primer cuarto, lo cual se encuentra acorde con las reglas de imposición de pena derivadas del concurso de conductas punibles.

En este orden de ideas, emerge claro que la demanda incumple las exigencias de indicación expresa de las causales de casación, su adecuación a la inconformidad propuesta, así como su demostración y fundamentación de acuerdo con los errores demandables en sede extraordinaria. 3 No obstante lo anterior, revisado el fallo de segunda instancia, observa la Sala una posible trasgresión a las garantías fundamentales del acusado derivada de la dosificación de la pena, por violación del principio non bis in ídem, en relación con las circunstancias de agravación especificas atribuidas al procesado, motivo por el que una vez se surta el trámite de la insistencia, el proceso deberá regresar al despacho para que la Corte ejerza su facultad de casar de oficio la sentencia. 4.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

primEro: Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de JFGV.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

TERCERO: Cumplido el trámite de la insistencia, el proceso regresará al despacho del Magistrado Ponente a efectos de que se surta la casación oficiosa. Cópiese, comuníquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. � Casación 19412 del 12 de noviembre de 2003 � Casación 15224 del 13 de febrero de 2002 PAGE 13 _1453535155.doc