CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41394 YESID EUGENIO MASSON GIL VS AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.-AVIANCA- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41394 Acta Nº 14 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.– AVIANCA S.A.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Tercera de descongestión Laboral, el 27 de febrero de 2009, en el proceso que a la sociedad recurrente le promovió YESID EUGENIO MASSON GIL.
ANTECEDENTES YESID EUGENIO MASSON GIL demandó a la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A”, para que, se condene a reconocer y pagar la pensión de jubilación restringida o pensión sanción; los intereses moratorios y la corrección monetaria; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que prestó servicios para la demandada del 2 de marzo de 1959 hasta el 15 de mayo de 1974, fecha última en la que presentó renuncia voluntaria; el cargo desempeñado fue el de “ DESPACHADOR DE 2ª ”; al momento de entrar en vigencia el régimen de transición de la pensión de jubilación del patrono al ISS, llevaba 10 años de servicio y su desvinculación se produjo 6 años, 4 meses y 14 días después de haber entrado a regir dicho régimen; mediante carta del 12 de marzo de 2001, solicitó a la demandada la pensión de jubilación por haber laborado a su servicio 15 años, 2 meses, 14 días y cumplir 60 años de edad desde el 1º de enero de 2001; a través de comunicación del 28 de marzo de 2001, se le informó sobre la improcedencia del derecho reclamado, bajo el argumento de que el retiro fue de carácter voluntario; por oficio del 23 de mayo de 1975, la demandada certificó los servicios que prestó y que se relacionaron anteriormente; por haber laborado 15 años, 2 meses y 14 días, tiene derecho a que se le reconozca la pensión restringida de jubilación, cuando cumplió los 60 años de edad, lo cual ocurrió el 1º de enero de 2001, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.
AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó la relación contractual laboral afirmada, sus extremos y el cargo desempeñado, pero adujo, que el contrato terminó por mutuo consentimiento. Manifestó en su defensa, que cuando el ISS empezó a operar en Barranquilla (2 de enero de 1968), el actor tenía menos de 10 años de servicio, por lo que carece del derecho a la pensión reclamada.
Propuso las excepciones que denominó: falta de causa para pedir y de prescripción (folios 86 a 90). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de Agosto de 2008, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión sanción al demandante, a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad, es decir, desde el 1º de enero de 2001, en cuantía inicial de $286.000,oo, más las mesadas adicionales y reajustes de ley.
Así mismo, impuso costas a la parte vencida (folios. 149 a 153). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó en su integridad la sentencia de primer grado, sin imponer costas en esta instancia (folios 175 a 181). El Tribunal para fundamentar su decisión, consideró que al actor se le debe aplicar en forma íntegra, la normatividad que regía durante el tiempo que se desarrolló la relación laboral, teniendo presente que al momento de la afiliación al ICSS, esto es, el 1º de febrero de 1969 (folio 95), el demandante llevaba 10 años de servicio, y por ende, la pensión estaba a cargo del patrono en los términos de la Ley 90 de 1946 y los artículos 259 y 260 del C.S.T. Agregó, que el empleador sólo podía ser subrogado en los términos del Acuerdo 224 de 1966, reconocido como el reglamento general de invalidez vejez y muerte, cuando los trabajadores que a la fecha de iniciarse la obligatoriedad de la afiliación al ICSS, tuvieren más de 15 años de servicio, pudiendo exigir a su patrono el pago de la pensión de jubilación, pero la empresa debía continuar pagando las cotizaciones hasta que se cumplieran los requisitos mínimos exigidos por el seguro, para que este procediera a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor.
Que la anterior situación no ocurrió en el sub examen, porque según se demuestra con el record de cotizaciones de folio 136, Avianca solo cotizó desde la afiliación en 1969 hasta el retiro del trabajador en mayo de 1974, por lo que mal puede pretender que dicha obligación la asuma el organismo de seguridad social, sin que sea de recibo anteponer normas expedidas con posterioridad a la ejecución de contrato, como es el caso de la Ley 50 de 1990, por cuanto sabido es que las normas laborales no tienen efecto retroactivo, y éste conflicto se origina con la terminación del contrato acaecido el 15 de mayo de 1974, esto es, mucho antes de la expedición de la citada ley.
Concluyó, que la norma aplicable es la Ley 171 de 1961, y que como se acreditó en el proceso, que el actor laboró para la demandada desde el 2 de marzo de 1959 hasta el 15 de mayo de 1974, es decir por un lapso de 15 años, 2 meses, y está probado que el retiro fue voluntario o concertado con el empleador, según el documento de folio 93, mediante el cual la empleadora en el numeral 4, entregó al accionante la expectativa de pensión a los sesenta años, ofrecimiento que muy seguramente fue decisivo para que el entonces trabajador accediera a su desvinculación, por lo que mal puede la pasiva desconocer el compromiso que adquirió. En consecuencia, ordenó que la demandada pague la pensión sanción proporcional, sin que ésta pueda ser inferior al salario mínimo legal, a partir del 1º de enero de 2001, cuando cumplió 60 años de edad, según el Registro Civil de nacimiento de folio 7, por cuanto en el recurso nada se cuestionó en torno a una posible prescripción. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo, que no fue replicado. ÚNICO CARGO Textualmente lo formula así: “ A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, la sentencia recurrida aplicó indebidamente el artículo 8º de la ley 171 de 1961 como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral.
(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida) Señaló como errores de hecho, en que a su juicio, incurrió el Tribunal: “1 - No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez en Barranquilla, Yesid Eugenio Masson Gil contaba con menos de diez años de servicios en Avianca.
“2 - No dar por demostrado, estándolo, que Avianca afilió a su trabajador Masson Gil al ISS antes de que éste cumpliera 10 años a su servicio. “3 - Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca estaba compelida a seguir cotizando al ISS por cuenta de Masson Gil aun después del fenecimiento del vínculo laboral de éste con la compañía. “4 - Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca estaba obligada a reconocer y pagar la pensión reclamada por el señor Masson Gil.
“5 - No dar por demostrado, estándolo, que Avianca debía ser absuelta de todo lo reclamado por Yesid Eugenio Masson Gil ”. Denunció como pruebas mal apreciadas, el contrato de trabajo (folios 91 y 92, c.1), el acuerdo de terminación del contrato de trabajo (folio 93, que erradamente cita el Tribunal como folios 93 y 94, c.1), el formulario de afiliación del actor al ISS (folio 95, c.1), la historia de aportes (folios 135 a 143, c.1), la demanda inicial (folios 33 a 35, en especial hecho 1º, f.33.c.1).
Así mismo, acusó la no valoración de la Resolución 000258 de 2002 del ISS (folio 147, c.1), advirtiendo, que las otras pruebas que menciona el Tribunal, como es la certificación expedida por Avianca (folio 8, c.1) o el registro civil de nacimiento del demandante (folio 7, c.1), no se estiman mal apreciadas pues o bien su inteligencia fue correcta o es inane para efectos del cargo.
En la demostración del cargo, adujo que es necesario comenzar por advertir, que desde su iniciación el régimen de pensiones a cargo de los patronos o empresarios fue concebido como de vigencia transitoria, mientras el sistema definitivo de la Seguridad Social tomaba a su cargo la atención de los riesgos laborales, de conformidad con lo establecido por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Que en el sub judice, es evidente que en diciembre de 1968 (época en la que el ISS asumió los riesgos de vejez en Barranquilla), el actor no contaba 10 o más años de servicios en Avianca, pues sólo tenía cerca de 9 años y 9 meses, lo que se puede constatar con el contrato de trabajo allegado a folios 91 y 92, del cuaderno número 1, del que es sencillo colegir, que el señor Masson ingresó a trabajar en Avianca el 2 de marzo de 1959, como él mismo lo confesó en el hecho 1º de su demanda inicial (folio 33, c.1) y así fue aceptado por el Tribunal en su fallo (folio 177,c.1).
Adujo, que el Tribunal no tuvo en cuenta, que siendo el 2 de marzo de 1959 el día en que principió la vinculación laboral de Masson Gil con Avianca y, el 2 de diciembre de 1968, la calenda en la que el ISS asumió los riesgos de vejez en Barranquilla, era absolutamente incontrovertible que el actor no contaba más de 10 años al servicio de la empresa y que, por consiguiente, su situación jurídica en tema de pensiones quedaba irrestrictamente sometido a lo previsto por las normas de la Seguridad Social Obligatoria, en este caso a los artículos 60 y 61 Acuerdo 224 de 1966.
Destacó, que al estudiar la historia de los aportes en el ISS del señor Masson, se encuentra que la demandada afilió al actor al ISS desde el 1º de febrero de 1969, fecha que se refrenda con lo establecido en el formulario de afiliación a esa entidad de folio 95, cuaderno número 1. De igual forma, expresó que como está demostrado que el nexo laboral se inició el 2 de marzo de 1959, es irrefragable que ni siquiera al momento en que la empleadora lo afilió al ISS, había reunido 10 años de servicios en Avianca.
Finalmente, reiteró que como para el día 2 de diciembre de 1968, fecha en la que la Seguridad Social asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla, el demandante no tenía 10 años de labores en Avianca, y ni siquiera cuando fue afiliado al ISS el 1º de febrero de 1969 (f.95,c.1), lo cobijan los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, por consiguiente, al haberse desvinculado voluntariamente de Avianca asumió su propio riesgo personal de alcanzar o no una pensión de vejez por cumplir o no cumplir con los requisitos exigidos por ISS, sin que esto incidiera para nada en la empresa, quien como ya se ha dicho múltiples veces, se había subrogado legalmente en el ISS para la atención de una eventual prestación por vejez, la cual de hecho le fue otorgada, mediante Resolución 000258 de 2002, visible a folio 147 del cuaderno número
1. SE CONSIDERA Son supuestos fácticos que el Tribunal dio por demostrados y que no se controvierten por las partes en el recurso, que el demandante laboró al servicio de la sociedad demandada del 2 de marzo de 1959 al 15 de mayo de 1974, fecha ésta última en que aquel se retiro voluntariamente de su cargo, después de 15 años y 2 meses y 14 días de servicio.
Tampoco genera discusión, que el actor sólo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de febrero de 1969 y hasta el momento del retiro. El tema que genera controversia, se circunscribe al eventual derecho a la pensión restringida de jubilación que le fue reconocida por el Tribunal, por haberse producido el retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios, con fundamento en lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues a juicio del censor, como el demandante no llevaba 10 o más años al servicio de la empresa, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla (diciembre de 1968), la citada norma debe dejar de aplicarse.
Al examinar la Corte no sólo los medios de prueba que acusa el censor como dejados de apreciar, sino además los que denuncia de equivocadamente valorados, se observa que el recurrente construye toda su argumentación en perspectiva de que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Barranquilla, lugar donde el actor prestó sus servicios, a partir del mes de diciembre de 1968, supuesto fáctico que no se encuentra demostrado en el proceso.
Y es precisamente a partir de la citada premisa, la cual se reitera, es carente de respaldo probatorio, de donde el censor asevera que el trabajador contaba con menos de diez (10) años de servicios para la demandada, cuando el ISS extendió la cobertura en la ciudad de Barranquilla, lugar en la que se ejecutaron las actividades que desarrolló el actor y, en consecuencia dicha entidad de seguridad social asumió en forma exclusiva las contingencias derivadas del sistema.
Teniendo en cuenta lo advertido, era menester que el recurrente demostrara la veracidad de su afirmación, en el sentido de que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Barranquilla, sólo se extendió a partir del mes de diciembre de 1968, pues sin existir claridad en torno a ese referente probatorio, no puede la Corte deducir, que en efecto, el actor llevaba menos de 10 año de servicio a la empresa para dicha calenda, como tampoco la consecuencia jurídica que pueda tener esa situación fáctica, en cuanto a la supuesta subrogación de la entidad de la prestación económica pretendida.
Aun cuando lo anteriormente destacado es suficiente para desestimar el cargo, de admitirse que en efecto el actor llevaba menos de 10 años de servicio para cuando el Instituto de los Seguros Sociales extendió su cobertura en la ciudad de Barranquilla, el ataque tampoco lograría tener vocación de prosperidad, por cuanto las pensiones que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no quedaron comprendidas dentro de las que asumió esa entidad de seguridad social con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año. Sobre lo anterior, ya ésta corporación ha reiterado pacíficamente su criterio en torno al tema que propone el recurrente, cuando en sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación 35426, en la rememorar otras en ese mismo sentido, dijo: “Pues bien, ya ese punto ha quedado esclarecido por la Corte, como se observa en la sentencia de casación del 26 de septiembre de 2007, radicación 30766, en la que, reiterando lo dicho en la sentencia del 12 de febrero de ese mismo año, radicación 28733, que se constituye en la jurisprudencia actualmente vigente, la Corporación se pronunció en los siguientes términos: “La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.
“Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.
“Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.
“Para dilucidar esa controversia, deben precisarse los siguientes aspectos que no son cuestionados por las partes: “El demandante laboró al servicio de la demandada entre el 26 de septiembre de 1956 y el 30 de abril de 1972; que se retiró voluntariamente; que la accionada la reconoció la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuantía mensual de $142.125, efectiva desde el 14 de octubre de 1996 cuando cumplió los 60 años de edad; que el ISS le concedió al actor pensión por vejez desde el 1º de septiembre de 1997 en monto mensual de $365.294 y que la demandada le suspendió el pago de la pensión a su cargo desde el 16 de mayo de 2000, alegando la compartibilidad entre las dos prestaciones.
“Dentro del anterior marco fáctico, debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. “Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.
“Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.
De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.
En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.
“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.
“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.
“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.
“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.
A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.
“Por lo anterior, resulta evidente que el Tribunal se equivocó en su razonamiento, pues visto quedó que las pensiones que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no quedaron comprendidas dentro de las que el ISS asumió con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese mismo año”. Teniendo en cuanta los criterios jurisprudenciales antes trascritos, forzoso resulta concluir que el Tribunal no incurrió en los desaciertos que le endilga el recurrente a la sentencia impugnada y de contera el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por | YESID EUGENIO MASSON GIL contra la sociedad AEROVIAS DEL CONTINNENTE AMERICANO – AVIANCA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 41394 No comparto la decisión adoptada.
Como la sentencia de la que me separo se basa en la proferida el 3 de febrero de 2010, radicación 35426, para explicar las razones de mi disentimiento me remito a lo que expuse al salvar mi voto respecto de esa providencia: “Es mi opinión que en este asunto se cambió de manera abrupta el que había sido el pacífico criterio de la Corporación respecto de la procedencia de la que se ha dado en denominar pensión por retiro voluntario de trabajadores afiliados al Seguro Social, pues se dejó de lado, sin ninguna razón, la jurisprudencia de esta Sala que había explicado, en casos como el que ahora ocupa su atención, que por razón de los efectos que sobre esa prestación tuvo el régimen de transición implementado por la entrada en vigencia del sistema de los seguros sociales obligatorios, para acceder a ella es necesario que el trabajador llevara más de diez años de servicio al momento en que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez y que el retiro se produjera durante los 10 primeros años de vigencia del reglamento sobre el seguro de invalidez, vejez y muerte.
“De ese reiterado discernimiento se desprende, entonces, que el Acuerdo 224 de 1966 sí gobernó el derecho a la pensión por retiro voluntario y estableció requisitos para su viabilidad, de tal suerte que el razonamiento jurídico efectuado por el Tribunal fue correcto y, por lo tanto, no había razón para casar su sentencia. “En sentencia del 20 de febrero de 2002, radicación 16855, reiterada, entre otras en la del 20 de febrero de 2007, radicación 28063, se dijo: “( )Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.
“En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.
“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.
“El postulado normativo trascrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.
“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.
“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.
“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.
Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”.
Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.
“Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.
(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). “Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.
“En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada ( )“.
“Entre tanto, en sentencia del 4 de mayo de 1999, radicación 11727, se señaló: “ ( )La confusa expresión del fallo del Tribunal dificulta conocer el nexo que quiso establecer entre la fecha en que el I.S.S. asumió el riesgo de vejez y los extremos temporales de la relación laboral que vinculó a las partes, pero es lo cierto que entre la iniciación del contrato y la fecha de vigencia del Decreto 3041 de 1966, por el cual se inició el cubrimiento del riesgo de vejez por parte del Seguro Social, no alcanzaron a transcurrir 10 años, mientras que, por el contrario desde tal evento, que ocurrió el 1º. de Enero de 1967, hasta la fecha de desvinculación del actor del servicio de la demandada, corrió un lapso superior a 10 años, como fácilmente se deduce de lo señalado por el Tribunal cuando acepta que el contrato estuvo vigente entre el 5 de Febrero de 1963 y el 20 de octubre de 1981.
“El Ad quem, pese a aceptar esas fechas de iniciación y de terminación del contrato, afirmó sobre el particular que “Como quiera que el demandante se desvinculó de la empresa demandada, por renuncia aceptada a partir del 21 de octubre de 1981, cuando llevaba más de quince años de servicios y aún no había (sic) transcurrido más de 10 años de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, lo que se produjo en 1967 con el decreto 3041 de 1.966, hay lugar a acceder a la pensión de jubilación por retiro voluntario con 60 años de edad ( ) y hasta cuando el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, conforme a sus reglamentos", lo cual pone en evidencia el error de hecho que el cargo desarrolla sobre la inexistencia de los requisitos legales para el disfrute de la pensión especial de jubilación derivada del retiro voluntario, en cabeza del actor.
“Lo expuesto representa la prosperidad del ataque por lo que pasa la Corte a constituirse en Tribunal de instancia, función en la cual reitera lo señalado antes al desatar la acusación, en el sentido de que al no tener el actor 10 años de servicios para el 1º. de Enero de 1967 y a su vez haber completado más de 10 años de trabajo desde tal fecha hasta la terminación del contrato, no queda subsumida su situación dentro de lo previsto en el régimen de transición contemplado por el decreto 3041 de 1966, por lo que la pensión reclamada no procede a cargo de la empleadora, amen de que, como se estableció en las instancias, el actor puede haber reunido los requisitos propios de la pensión de vejez prevista en el citado decreto ( )”.
“También en fallo del 19 de junio de 2003, radicación 20385, se puntualizó: “( )Tal como se dejó explicado, el Tribunal hizo un razonamiento equivocado al concluir que al no comprender el artículo 61 del Acuerdo 224 del ICSS la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, esta circunstancia hacía desaparecer el derecho del trabajador a la prestación por cuenta del empleador.
Pero en lo que fundamentalmente se equivoca el sentenciador, es en restringir los efectos del susodicho artículo 61 a los casos de despido sin justa causa, cuando esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que dicho precepto incluye las pensiones de jubilación especiales por retiro voluntario del trabajador, para quienes llevaban 10 años o más de servicios a una misma empresa cuando el seguro social asumió el riesgo de vejez y que estuvieron vinculados a ella más de 15 años y menos de 20.
“En sentencia de 22 de noviembre de 1993, rad. 6167, la Sala citando una decisión suya de 8 de noviembre de 1979, indicó lo siguiente sobre el tema: "’Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo artículo 8º referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores (los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos patronos si se daban las condiciones de ley dentro de lo siguientes 10 años, pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegidos, por cuanto la sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 (del) Código Sustantivo del Trabajo no surte efectos sino a partir del momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos ( )”.
“Las anteriores son las razones que me llevan a separarme de la mayoría”. Con el acostumbrado respeto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27