República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación Rad. N° 41382 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 41382 Acta No. 36 Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MANUEL JAIR LÓPEZ CARDONA contra la sentencia de 16 de abril de 2009, proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- MANUEL JAIR LÓPEZ CARDONA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haber acreditado más de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que nació el 3 de septiembre de 1937 y es beneficiario del régimen de transición. El Instituto le negó la prestación por no reunir el número mínimo de semanas a que se refiere el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, esa exigencia de cotizaciones se alcanza si se tienen en cuenta los aportes efectuados por COEXMINAS S.A. y que no se incluyeron en la Resolución N° 001343 de 5 de abril de 1999. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones; admitió unos hechos y frente a otros manifestó la necesidad de ser probados. Adujo que el demandante no reunía el número de semanas exigido por los reglamentos del Instituto para acceder al derecho reclamado.

Se abstuvo de proponer excepciones. 3.- Mediante sentencia de 26 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez a favor del actor, a partir del 3 de septiembre de 1997, junto con los intereses moratorios hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que el régimen que esta le amparaba era el del Acuerdo 049 de 1990, que exigía para acceder a la pensión de vejez en el caso de los varones haber cumplido 60 años y 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo ó 500 semanas pagadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En este caso el actor cumplió 60 años de edad el 3 de septiembre de 1997, por lo que el periodo que interesa para saber si se cotizaron las 500 semanas a que se refiere la norma, va desde el 3 de septiembre de 1977 hasta la fecha primeramente indicada cuando el afiliado arribó a la edad mínima. Luego analizó el Juzgador la Historia de cotizaciones al Instituto y concluyó que dicho requisito no se satisfizo por el demandante.

Dijo textualmente: “… observando la historia laboral aportada por el ISS (fls. 60-63), se sabe que el trabajador había cotizado, primeramente con SOFASA del 3 de septiembre de 1977 al 31 de agosto de 1982, 257 semanas; luego del 1 de septiembre de 1982 al 28 de febrero de 1983, 26 semanas; del 01 de octubre de 1983 al 31 de diciembre de 1983, 13 semanas y del 01 de enero de 1984 al 16 de julio de 1984, 28 semanas; posteriormente del 7 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1994, 43 semanas; con COEXMIN del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1996, 104 semanas y por último las cotizaciones de julio, agosto y septiembre de 1997, 9 semanas; lo que nos da un total de 480 semanas cotizadas, en los últimos 20 años, es decir entre el 3 de septiembre de 1977 y el 3 de septiembre de 1997, es decir que no cumple con el requisito exigido para tener derecho a la pensión reclamada.

“El a quo incurrió en un error al tomar de la historia laboral el total de días cotizados por el peticionario, ya que allí se relaciona todo el tiempo que el trabajador cotizó para el ISS por el riesgo de pensión, sin darse cuenta que no podía tomar como semanas cotizadas las realizadas dentro del lapso comprendido entre el 12 de septiembre de 1974 al 3 de septiembre de 1977, como cotizaciones legales, por cuanto se encuentra fuera del rango señalado por la norma (20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 3 de septiembre de 1977 al 3 de septiembre de 1997), por ello como se dedujo por la Corporación 480 semanas efectivamente cotizadas, no alcanza para acceder a las pretensiones de la demanda”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo de segundo grado y confirme el del Juzgado que accedió a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de “los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, art. 11 del Decreto 758 del mismo año; art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; arts. 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; arts. 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Cita como errores de hecho: “1.- No dar por probado, estándolo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló más de quinientas (500) semanas de aportes al ISS. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló menos de quinientas (500) semanas de aportes al ISS”.

Acusó como erróneamente apreciada la Historia Laboral del actor obrante a folios 60 a 63. En el desarrollo asevera el censor que al Tribunal le faltó incluir cotizaciones que se observan en la Historia Laboral, así: a) En el periodo del 3 de septiembre de 1977 al 31 de agosto de 1982, el demandante cotizó 260 semanas y no 257 como estimó el Ad quem, es decir, “faltaron por tener en cuenta en este periodo tres (3) semanas cotizadas”. b) El Tribunal no tuvo en cuenta las semanas cotizadas entre el 4 de agosto y el 30 de noviembre de 1992, que equivalen a 17 semanas “no obstante que se reflejan en documento visible a folio 61 del expediente”. c) Tampoco se consideraron las semanas sufragadas entre el 23 de febrero de 1993 y el 31 de marzo de 1993, que equivalen a 5 semanas y que aparecen en el folio 61 del expediente.

Finalizó diciendo que “Es evidente que el Ad-quem cometió un yerro fáctico, puesto que no tuvo por demostrados aportes al ISS por más de 500 semanas en los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, cuando la historia laboral muestra que las cotizaciones para pensión al Instituto en dicho periodo fueron superiores a este tope”.

El opositor por su parte sostiene que la información contenida en los reportes de folios 60 a 63, no es clara e incluso aparece contradictoria, por lo que la apreciación de esa prueba documental, que no es descabellada, prevalece sobre la que plantea el recurrente. Además, dicha información “no es de fiar conforme lo advierte la anotación que en el cuerpo de los mismos figura, y en la que se lee que ‘las novedades y el total de de semanas están sujetas a verificación y corrección por parte del I.S.S.”, y era al demandante a quien le incumbía la carga de probar para pretender la pensión de vejez.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Aunque constituye una impropiedad solicitar la revocatoria del fallo del Tribunal, pues una vez casado desaparece del mundo jurídico, tal defecto del alcance de la impugnación es superable y no constituye impedimento para un pronunciamiento de fondo. En cuanto a la crítica del opositor de que el documento que acusa el cargo como erróneamente apreciado, no posee información confiable porque contiene una nota respecto a que las novedades y el total de semanas están sujetas a verificación y corrección por parte del I.S.S., se ha de anotar que si una imprecisión o error contuviera debió ser planteado como medio defensivo en las instancias.

Debemos recordar que el Instituto hace parte del proceso, de él provienen las novedades sujetas a verificación, y en el trámite de la actuación no procedió a constatar el contenido de la Historia de cotizaciones, no señaló fuentes precisas de incorrecciones, ni ofreció información que él posee que pudiera desvirtuarla. Le atribuye el censor al Tribunal yerro fáctico en la contabilización de las semanas de cotización que se efectuó en la sentencia, con fundamento en la Historia de cotizaciones al Instituto obrante a folios 60 a 63 que es la única prueba que acusa el cargo.

Revisada por la Corte esa documental y efectuada la contabilización de las semanas que aparecen sufragadas al Instituto por el actor, se encuentra una equivocación evidente por parte del Juzgador de segundo grado, por cuanto omitió incluir las semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de agosto y el 30 de noviembre de 1992 que equivalen a 17 semanas, más las cotizadas entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1997 que equivalen a 12.8571 semanas.

Así las cosas, incurrió el Tribunal en el yerro fáctico que se le endilga, y en consecuencia, el cargo prospera. En instancia, hecha la contabilización de aportes del demandante al Instituto según lo registrado en la Historia de cotizaciones de folios 61 a 64, arroja el siguiente resultado: Se ha de advertir que en el periodo que va del 3 de septiembre de 1977 y el 31 de agosto de 1982, se cotizaron 257,7143 pues el trabajador tuvo 20 días de licencia no remunerada por los cuales no se efectuó el aporte.

Y el lapso que va del 23 de febrero de 1993 al 31 de marzo de ese año, no pueden contabilizarse aportes porque no fueron cancelados y como se trata de la afiliación del actor como trabajador independiente, en estos casos no se genera mora ni se causan cotizaciones porque estas deben ser imputadas es al mes en que se pagan. Aunque la Historia de Cotizaciones al Instituto en comento no demuestra con certeza que se hayan cancelado los ciclos correspondientes a abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 1995, y enero, marzo, agosto y septiembre de 1996, de todas maneras se incluyeron en el cálculo de semanas para efectos de la pensión de vejez, porque se ha de suponer que corresponden a cotizaciones causadas como trabajador subordinado de la Empresa Compañía Colombiana de Explotación Minera, porque la primera cotización por esa empresa aparece hecha en enero de 1995 y la novedad de retiro se registra en fecha posterior al año 1996.

Se ha de anotar que según el hecho cuarto de la demanda, la relación laboral con esa empresa estuvo activa hasta el 4 de marzo de 1997, lo que corresponde con la inscripción de retiro que aparece en la Historia Laboral, a partir de marzo de 1997. El criterio actual de la Corte en el tema de los efectos de la mora patronal impone que se contabilicen para efectos pensionales cotizaciones de los trabajadores subordinados que no hayan sido cubiertas, pero que se entienden causadas cuando se prestó el servicio, mientras no haya declaración de inexistencia de las mismas lo que sucede cuando no obstante la diligencia de la Administradora en la gestión de cobro, se consideraron de imposible recaudo, y este hecho no fue alegado ni probado por el Instituto demandado.

Recientemente en fallo de 21 de septiembre de 2010, rad. N° 38098, sostuvo la Corporación: “Por regla, el cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones se ha de predicar desde cuando estas se causan; sin que esto se oponga a que se puedan considerar inexistentes, si la Administradora de Pensiones acredita que pese a la diligencia en su gestión de cobro, estas se han de considerar de imposible recaudo.

“Así lo ha asentado la Sala cuando en sentencia 35777 de 19 de mayo de 2009, expresó: ‘Las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente’”.

En el anterior orden de ideas, en el sub judice s e ha de estimar que el demandante cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que accedió al derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que es la normatividad aplicable en su caso como beneficiario del régimen de transición. Por esas razones el fallo del Juzgado será confirmado, fijando el valor inicial de la pensión en la suma de $355.828,45 sobre un ingreso base de liquidación de $624.260,43 y una tasa de reemplazo del 57%.

Sin costas en el recurso de casación en virtud de la prosperidad del cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso promovido por MANUEL JAIR LÓPEZ CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, CONFIRMA el fallo de 26 de octubre de 2007, del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso y fija el valor inicial de la pensión en la suma de $355.828,45. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO