21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.41375 Instituto de Seguros Sociales v.s Eduardo Barbosa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41375 Acta No.35 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, en el juicio que le promovió EDUARDO BARBOSA.
ANTECEDENTES EDUARDO BARBOSA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común a partir del 11 de noviembre de 2000, las mesadas retroactivas y los intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que nació el 25 de mayo de 1950; fue afiliado al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el año 1971, “contando en la actualidad con 600 semanas aproximadamente” (folio 2); sufrió una trombosis que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 73.25%, dictaminada por Medicina Laboral del I.S.S. y estructurada el 11 de noviembre de 2000; el 21 de noviembre de 2001, instauró una acción de tutela en contra del I.S.S. y COLFONDOS S.A., por considerar que las dos instituciones eludían la responsabilidad del pago de su pensión de invalidez; se tutelaron sus derechos y se ordenó al l.S.S. que reconociera la prestación, pero la entidad no ha cumplido su obligación; el 26 de julio de 2002, solicitó nuevamente el pago de su pensión, y el l.S.S. mediante Resolución No. 5691 de 2002, negó la prestación al considerar que no tenía 26 semanas en el último año ni cotizaba al I.S.S. al momento en que se declaró su estado de invalidez.
Agregó el demandante, que el I.S.S. adujo que no había lugar a la indemnización sustitutiva por haber transcurrido un año entre la estructuración y la fecha de solicitud de la prestación; que agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa; la entidad desconoció que por equidad y justicia las personas mayores que hubiesen cotizado más de 10 años se les deben proteger sus derechos y así como se ha establecido un régimen de transición que los cobija para la pensión de vejez, “la lógica Jurídica Razonable” (folio 3) remite a que con más de 500 semanas se debe dar aplicación al Decreto 758 de 1990, con 300 semanas en cualquier época.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 48 - 51), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros y, de los demás, dijo que no eran tales. Aclaró que no procedía el reconocimiento de la pensión deprecada, por cuanto el accionante no acreditó el número de semanas mínimas exigido por la ley; que en el año inmediatamente anterior a la invalidez, el asegurado no se encontraba cotizando al sistema ni acreditó tener sufragado algún aporte, cuando la norma exige un mínimo de 26 semanas.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada. El Juez Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de noviembre de 2007 (fls. 163 a 172), absolvió al instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra; e impuso costas a la parte demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2009, revocó la sentencia del a quo y en su lugar, declaró infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común al demandante, a partir del 11 de noviembre de 2000, con las mesadas adicionales y los incrementos de ley; así como el retroactivo de la pensión de invalidez de origen común, desde el 11 de noviembre de 2000; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta el I.P.C. más alto al momento del pago; e impuso costas en la alzada a cargo de la parte demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la entidad encargada de las pretensiones del demandante es el I.S.S., pues así lo determinó una sentencia de tutela “y esta Sala, en virtud del principio de Cosa Juzgada, debe respetarlo” (folio 10); el l.S.S. negó el derecho a la pensión del demandante toda vez que no cumplió con el requisito de densidad de semanas conforme a la Ley 100 de 1993; de acuerdo con la fecha de estructuración determinada por la Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S. a través de Medicina Laboral, la normatividad vigente era la Ley 100 de 1993; para acceder a las peticiones del demandante y declarar los derechos a la pensión de invalidez, debieron cumplirse los requisitos de los artículos 38 y 39 de la mencionada ley.
Seguidamente expresó que según las pruebas, el demandante cumplía la condición de persona inválida por tener una pérdida de capacidad laboral deI 73.25%, de acuerdo con la calificación de Medicina Laboral del I.S.S.; no ocurría lo mismo con el requisito de densidad de semanas, toda vez que en la historia laboral del demandante, “habiendo éste dejado de cotizar al Sistema, no se acredita un número igual a 26 semanas de aportes efectuados en el año anterior a la estructuración de su invalidez, entre noviembre de 2000 y noviembre de 1999.” (Folio 10).
Posteriormente, consideró que aplicaba el principio de la condición más beneficiosa, en soporte de lo cual citó la sentencia de esta Sala de la Corte del 4 de julio de 2006, radicación 27556, donde, señaló se abordaba un caso similar “en el que una persona no acreditaba 26 semanas cotizadas en el último año anterior a su estado de invalidez, y sin embargo, cotizó un total de 1023 semanas en toda su vida laboral.” (Folio 11); y añadió: “Ante esa situación, la Corte Suprema reiteró su precedente, contenido en la Sentencia del 5 de junio de 2005, radicado No. 24280, de acuerdo con el cual si el afiliado había cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior, para acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales de la Seguridad Social, entre ellos el de la condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100/93.
(…)”. (Folio 11). A renglón seguido, reprodujo pasajes de la antecitada sentencia y coligió que en el sub lite era factible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, y en tal virtud conceder al demandante el derecho a su pensión de invalidez, pues acreditó aportes al Instituto de Seguros Sociales, durante toda su vida laboral, por 364 semanas, cumpliendo así los requisitos establecidos en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de la misma anualidad; aclaró que el cumplimiento de la densidad de semanas fue ratificado por la entidad demandada en su contestación de la demanda y en los actos administrativos a través de los cuales negó la prestación, “cuando afirma que existe en la historia laboral del demandante un total de 364 semanas cotizadas durante toda su vida laboral” (folio 13), sobre esta base fáctica, estimó el sentenciador de segundo grado, que es un número suficiente para que el demandante acceda al derecho solicitado.
Sobre los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, consideró que eran procedentes, de conformidad con el criterio esbozado por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de octubre de 2004, radicación 23159. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, ya que están dirigidos por la vía directa, acusan las mismas disposiciones, exponen similar planteamiento aunque invocando distinta modalidad de violación y persiguen idéntico fin.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el “artículo 53 de la Constitución Política, que condujo a la infracción directa de los artículos 39, 45 y 289 de la ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política; aplicación indebida de los artículos 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el decreto 758 del mismo año. (Folio 22).
En la demostración sostiene el censor que no discute los aspectos fácticos que dio por establecidos el ad quem, tales como: “- Que el demandante fue calificado con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral con un 73.25%. - Que el actor no cumplió con el requisito de las 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. - Que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 11 de noviembre de 2000.”.
(Folio 22). Luego, señala que el Tribunal fue consciente de que para la fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, sin embargo, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte relacionada con el llamado principio de la condición más beneficiosa “y con sustento en su propio criterio decidió no aplicar la ley general de seguridad social, sino sustraerse de ella y conceder el derecho pensional, es decir, se aplicó el acuerdo 049 de 1990”.
(Folios 22 a 23). Al respecto, el censor adiciona lo siguiente: “Para invocar dicho precepto tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política que, aunque no lo menciona expresamente, se deduce que fue el que aplicó en su decisión, lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que éste principio supone la necesaria coexistencia de dos ó más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo cual no ocurre en este caso, ya que el acuerdo 049 de 1990, en lo relativo a la prestación de invalidez fue derogado por la ley 100 de 1993, toda vez que esta última no consagró ningún régimen de transición. En lo que respecta de manera particular con el tema de los requisitos de causación de la pensión de invalidez, debe entenderse derogada la norma anterior en los términos del artículo 289 de la ley 100 de 1993.
Además debe observarse que el principio de la condición mas beneficiosa protege los derechos adquiridos, (…) dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros el sistema de seguridad social.
Desafortunadamente al aplicar el principio antes mencionado, con sustento en él concedió el derecho de acuerdo a la normatividad precedente, y aunque el ad quem no lo manifiesta de manera expresa, se colige que para revocar el fallo de primer grado, aplicó a la situación los artículos 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, en especial el artículo 6, el cual exige como presupuestos para la prestación, “a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
Aplicando el anterior precepto, ya derogado, concedió la prestación, cuando lo correcto era regular el caso por los artículos 39 y 45 de la ley 100 de 1993, especialmente el primer precepto mencionado, el cual exigía para el presente caso que el solicitante hubiese realizado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, requisito este que obedece al criterio de fidelidad que impera en los nuevos sistemas de seguridad social, por cuanto ya no se trata solo de acreditar cierto número de cotizaciones, sino adicional a ello se necesita ser fiel con el sistema.
(Folios 23 a 24) Por último, el recurrente dijo que: “(…) de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas “que regulan el trabajo humano” son de orden público, por ello su efecto es «general e inmediato” y los jueces del territorio, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 230 de la Carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación”.
(Folio 24). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículos 53 de la Constitución Política, “violación que condujo a la infracción directa de los artículos 39, 45 y 289 de la ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Nacional; aplicación indebida de los artículos 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, aprobada por el decreto 758 del mismo año”.
(Folios 24 a 25). En el desarrollo del cargo, la censura repite las argumentaciones expuestas en el anterior, por tanto no es necesario aludir nuevamente a ellas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso la controversia gira en torno a que se determine, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, pues para estas eventualidades no puede aplicarse el principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el sentenciador de segunda instancia, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.
Sobre el problema jurídico que se plantea, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, por lo tanto, para dar respuesta a las acusaciones basta remitirse a lo expuesto en sentencia de 21 de agosto de 2008, radicación 33760, donde se puntualizó: “Sobre el tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, en su orden, y 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.
En la primera de las decisiones mencionadas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por la censura, la Corte precisó: “( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.
Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.
De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.
Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.
Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.
Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.
Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. En lo que hace referencia a la alegación del recurrente, según la cual la demandante frente a la pensión de invalidez, no tiene un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de ésta se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos vigentes para la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una “ expectativa de derecho” que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.
Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: que la demandante estuvo afiliada al I.S.S. para los riesgos de IVM, habiéndole cotizado un total de 851 semanas; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 72.90%, con fecha de estructuración 19 de febrero de 1997, momento para el cual no se encontraba cotizando al sistema, ni le había hecho aportes durante por lo menos de 26 semanas, dentro del año inmediatamente anterior.
Adicionalmente debe decirse, que del citado número de semanas, más de 800 fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993, acorde con la información suministrada por la entidad demandada obrante a folios 15 a 19 del cuaderno del juzgado. Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.
De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.
(…)”. (El resaltado es de la Sala) En este orden de ideas, al no haber elementos de juicio que justifiquen un cambio de jurisprudencia, dicha postura se mantiene inmodificable. De conformidad con lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto esta Sala ha venido aceptando que excepcionalmente se acuda a la legislación anterior, en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como se indicó en la precitada sentencia. Al margen y, sin incidencia en la decisión, debe la sala manifestar que las decisiones de tutela no suponen fuerza de cosa juzgada respecto del proceso ordinario como lo expresó el tribunal.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral seguido por EDUARDO BARBOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas conforme se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4