CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 41368 Procesado: Simón Orlando González Ley 906 de 2004 PAGE CASACIÓN N° 41368 Procesado: Simón González Palacio Ley 906 de 2004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 253 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado contra la sentencia del 4 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, cumple los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: “El jueves 5 de julio de 2007, aproximadamente a las tres o cuatro de la tarde, arribaron a la tienda del señor Luis Benigno Alarcón Acosta, ubicada en al vereda Sisvaca, sector Salinas del municipio de Aquitania, dos hombres vestidos de civil portando fusiles, uno de ellos se presentó como alias ´Junior, jefe paramilitar, minutos después estos dos hombres se retiraron, llevándose consigo al señor Aquilino Gómez Sánchez, con la excusa de que les indicara donde vivía el señor Anselmo Chaparro Laverde, una vez allí lo sustrajeron de su domicilio, lo que tuvo lugar en presencia de su esposa Libia Esmeralda Jiménez Pérez.

Al día siguiente estos dos ciudadanos Anselmo y Aquilino, aparecieron degollados por arma cortante y ocultos bajo unas ramas. El día sábado 7 de julio de 2007, la policía comunitaria de Sogamoso, a petición de los familiares de las víctimas, aprehendieron a Jhon Alexander Silva Bello, soldado adscrito al Batallón Tarquí, dado que un menor de edad familiar de uno de los fallecidos lo reconoció como uno de los individuos que se llevó al señor Aquilino Sánchez Pérez, quien una vez individualizado e identificado fue dejado en libertad, sin embargo fue capturado el 31 de diciembre siguiente, en cumplimiento de orden de captura, escuchado en interrogatorio durante el cual señaló las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se cometieron esos crímenes, acusando a las demás personas comprometidas como fueron Jhon Jairo García Vargas alias ´Junior o camilo´, el soldado profesional Hernán Alberto Montaño, el sargento James Arenas y el cabo Simón Orlando González Palacio, quienes sacaron del Batallón de Artillería N. 1 Tarquí de Sogamoso, tres fusiles marca Galil y dos pistolas 9mm, armas con las que se dirigieron en un vehículo marca Mazda color azul de propiedad de Jhon Jairo García Vargas al municipio de Aquitania, donde al parecer hicieron contacto con el ciudadano Segundo Agustín Montaña Rodríguez y ratificaron el fin criminal de dar muerte a los señores Aquilino Gómez Sánchez y Anselmo Chaparro Laverde con la condición de que Segundo Montaña les cancelara la suma de $15.000.000, motivada la transacción al parecer por la enemistad grave que tenían las víctimas con éste y por los presuntos vínculos de ellos con la guerrilla.

Ya en la vereda y ubicadas las víctimas, el soldado Hernán Alberto Montaño, el Cabo Simón Orlando González Palacio y el Sargento James Arenas, prestaron seguridad en la zona, mientras Jhon Alexander Silva Bello, maniató a las víctimas y el particular Jhon Jairo García Vargas con el machete de Aquilino procedió a degollarlos causándoles la muerte”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación, el 19 de octubre de 2011, previa la declaratoria de persona ausente de Simón González Palacio, le formuló imputación como coautor del punible de homicidio agravado en concurso homogéneo, artículo 103 de la Ley 599 de 2000 de acuerdo con las circunstancias previstas en los numerales 4º y 7º del artículo 104 del Código Penal, en concurso con el punible de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, artículo 366, conducta agravada por la circunstancia descrita en el numeral 1º del artículo 365 del mismo estatuto.

Así mismo, le endilgó las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 7º, 9º y 10º del artículo 58 de la norma penal sustancial. Finalizada la formulación de imputación, el fiscal del caso solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. Por estos hechos fueron condenados Jhon Jairo García Vargas y Jhon Alexander Silva Bello en sentencia del 31 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo. 2.

El 31 de octubre de 2011, se presentó escrito de acusación en el que se reiteraron los cargos atribuidos en la audiencia preliminar de formulación de imputación. 3. EL juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo que el 13 de junio de 2012, condenó al procesado como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, imponiéndole la pena de 540 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

La calificación jurídica de los hechos fue la misma por la que se le formuló acusación a González Palacio, esto es, homicidio agravado, artículo 104 de la Ley 599 de 2000, numerales 4º y 7º por haberse cometido el punible por precio o promesa remuneratoria y por colocar a las víctimas en situación de indefensión, en concurso con el de porte ilegal de armas agravado, artículo 365 numeral 1º y 366 del Código Penal, por haber utilizado medios motorizados.

Así mismo tuvo en cuenta las circunstancias genéricas de mayor pena, indicadas en los numerales 7º (Ejecutar la conducta con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima), 9º (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y 10º (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 del estatuto punitivo.

En cuanto a la libertad del procesado, le negó cualquier mecanismo alternativo a la pena de prisión, ordenando su inmediata captura. 4. Contra la anterior decisión, el defensor del procesado y la fiscalía, ésta última solicitando una pena más severa, interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en fallo de 4 de diciembre de 2012, modificó parcialmente la sentencia condenatoria de primera instancia, imponiendo como sanción principal la de 600 meses de prisión; en lo demás el fallo fue confirmado. 5.

El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por la defensa de González Palacio, siendo la calificación del libelo el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Bajo la égida de la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, señala que el fallador de segunda instancia incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial por vía de errores de hecho por falsos juicio de identidad y raciocinio. 1.

En el primer caso, afirma que este tipo de vicio se presenta “por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, al darle a la misma un alcance objetivo que no tiene, es decir, se la hace expresar algo diferente a su verdadero contenido, porque de una parte se le resta y por otra parte se le agrega algo”.

Al referirse a la prueba sobre la materialidad del delito contra la seguridad pública, indica que la misma se soportó en las estipulaciones, las cuales fueron cercenadas, distorsionadas y adicionadas, al igual que los testimonios apreciados por el fallador. Muestra su desacuerdo con la apreciación que se hizo a las estipulaciones en las que se dio por probado que para el 5 de julio de 2007, el procesado y James Arenas sacaron del Batallón Tarquí de Sogamoso, tres fusiles pertenecientes al Ejército Nacional, al igual que del libro de guarda se tomó el folio en el que se describía la salida de estos miembros de la fuerza pública, pues si bien esos fueron los sucesos que se tuvieron por acreditados, de ellas no se puede derivar la ilegalidad de la sustracción del armamento por parte de González Palacio, así como su salida del batallón para esa fecha.

Sostiene que tal como lo narró el Mayor Martín Ricardo Martínez Aldana, para sacar armas del estamento militar se debe agotar todo un procedimiento y contar con una autorización, como también para sus efectivos ausentarse de sus instalaciones, por lo que concluye el censor que si quedó registrada la salida del aquí procesado es porque contaban con todas las exigencias para ausentarse en posesión del armamento, aspecto que a su juicio fue desconocido por el Tribunal al que acusa de “haber dado a la prueba un alcance objetivo que no tiene, además de evitar estudiar integralmente la prueba testimonial”.

La postura del recurrente es que lo que explica la sustracción del folio del libro de guarda en el que justamente estaba registrada la novedad que se presentó con el procesado y su compañero Arenas el 5 de julio de 2007, es un interés oscuro de alguien que quiere hacer ver como ilegal lo acontecido ese día. Cita los testimonios de Jhon Alexander Silva Bello y Alirio Barinas Merchán para resaltar que no les consta que los fusiles hayan sido sacados del Batallón ni las circunstancias en que ello ocurrió, concluyendo el libelista que el día de los hechos el procesado y sus acompañantes “ iban para un operativo, se encontraban en la portería del batallón antes de salir con el único propósito de registrar la salida de las armas de la unidad militar, unas armas que a todas luces se observa, eran legales.” 2.

Al referirse al error de hecho por falso raciocinio, éste lo desarrolla dentro del marco de demostración de la responsabilidad en los delitos de homicidio agravado, afirmando que la misma se basó en la estipulación probatoria que dio por probada la salida del acusado y de sus compañeros con armamento del batallón, al igual que en seis testimonios.

Vuelve a recabar en que para la salida del Batallón Tarquí se necesitaba cumplir una serie de requerimientos y que la misma estuvo justificada en una operación relacionada con la búsqueda de una caleta con armas cuya ubicación era conocida por el paramilitar Jhon Jairo García Vargas. Agrega que de la existencia de dicha caleta, dio cuenta el Mayor Jorge Franklin Bernal Avendaño, quien señaló que para el 23 de junio de 2007 se le acercó un joven quien le manifestó el conocimiento que tenía al respecto, frente a lo cual el Mayor del Ejército le dijo que verificara la información y cuando eso sucediera le avisara para disponer la misión. Para el mismo efecto, trascribe apartes de los testimonios de Jhon Alexander Díaz Gómez, Jimmy Alexander Cepeda y Alirio Barinas, quienes refieren que el conocimiento que tenían sobre la presencia de los miembros del batallón en el lugar del hecho, era porque supuestamente estaban tras el rastro de una caleta de armas.

Concluye el recurrente que el procesado salió de las instalaciones del Batallón Tarqui, portando armamento, en cumplimiento de la misión dispuesta para el hallazgo de la mentada caleta, hecho que fue desconocido por el Tribunal, pues no le dio valor a los testimonios que daban cuenta de tal circunstancia, mientras que sí otorgó total mérito a la declaración de Jhon Alexander Silva a quien califica de ser el “testigo estrella” de la fiscalía. Critica que el fallador de segundo grado le hubiera otorgado credibilidad a este testigo a pesar de su condición de ex paramilitar y de haberse aplicado en su favor el principio de oportunidad frente a un proceso que tenía por el delito de falso testimonio, a cambio de que declarara en contra del aquí acusado.

La tesis el censor es que dicho testigo junto con otro paramilitar cometieron el homicidio, llevándose a unos militares con una promesa falsa acerca de que les darían la ubicación de una caleta con armamento y de esta manera contar con el acompañamiento de miembros de la fuerza pública, quienes bajo engaño les prestaron seguridad, mientras ellos cometían los asesinatos.

Añade que si se va a cometer un hecho como el registrado el 5 de julio de 2007, no es lógico que el procesado haya salido del batallón como lo hizo, es decir, registrando su salida en el libro de anotaciones de guardia, ni tampoco se hubiera identificado como militar en los retenes por los que pasó, haciendo su presencia tan visible. Como normas violadas, señala el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, aplicando indebidamente los artículos 103 y 366 del Código Penal y excluyendo el artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

Solicita que se case la sentencia, dictando el fallo de reemplazo en el que se absuelva a Simón Orlando González Palacio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Si bien es cierto, la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

El demandante carece de interés jurídico. (ii). Se prescinde de señalar la causal. (iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante. 2.

Calificación de la demanda 2.1 Como quiera que el reproche propuesto, tiene que ver con errores probatorios postulados por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual se relaciona con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba, se exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, haciendo precisión sobre el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En el primer caso, bien puede tratarse de un falso juicio de identidad, el que a su vez puede ser por tergiversación, cercenamiento o trasmutación; falso juicio de existencia o falso raciocinio; en el segundo, errores de derecho, se habla de falso juicio de legalidad o de convicción. Se recuerda al libelista que el error de hecho, “se presenta cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica y al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio) ”.

En el segundo caso, error de derecho, se trata de yerros jurídicos que hacen alusión a la inobservancia de las normas que regulan la producción y aducción de la prueba, o mejor, la trasgresión de una norma de derecho probatorio o de una garantía de un derecho fundamental (error de derecho por falso juicio de legalidad), o si se desconoce el valor probatorio asignado en la norma que determina la fuerza demostrativa del elemento de juicio (falso juicio de convicción). 2.2 Para el presente caso se observa que el censor pretende que se de por probado el hecho de que el procesado junto con sus compañeros del Batallón Tarquí, se sustrajo de las instalaciones del estamento militar junto con un armamento con ocasión de una operación militar encaminada a desmantelar una caleta con armas, lo cual desvirtuaría la materialidad del delito contra la seguridad pública.

Para logar este propósito acude al error de hecho por falso juicio de identidad fincado en la indebida interpretación de las estipulaciones probatorias y de testimonios que narran el procedimiento que necesariamente debió seguirse para sacar el armamento, refiriéndose indistintamente a que a la prueba se le dio un alcance que no tiene, al mismo tiempo que su contenido no fue estimado de una manera integral.

En esa medida, desconoce que cada una de esas dos situaciones corresponde a dos formas de trasgresión diferentes, pues en el primer caso se trata de un falso juicio de identidad por transmutación, y en el segundo, un cercenamiento, pero de todas formas la postura del recurrente en manera alguna se dirige a demostrar este tipo de vicios, sino a imponer su propia apreciación frente a los medios de convicción, pues según su valoración de los mismos sólo podía concluirse que el acusado el día de los hechos, se ausentó del batallón junto con las armas por un motivo legal, circunstancia que también le permite afirmar que no se dirigió a cometer ningún delito.

Esa conclusión se contrapone a lo deducido por el Tribunal, autoridad para quien resultó indiferente el motivo que adujo el acusado para llevarse el armamento del batallón al que pertenecía, frente al testimonio del soldado Jhon Alexander Silva Bello al que dotó de total mérito, quien explicó que aunque se utilizó como pretexto para sustraer el armamento y salir de la guarnición, la búsqueda de una caleta con armas, según el testigo, el hecho se planeó desde antes y de ello era plenamente conocedor Simón Orlando González.

Adicional a ello, tampoco otorgó crédito a dicha justificación: “De igual manera considera la Sala que no es de recibo el argumento defensivo respecto a que el enrostrado desconocía el plan criminoso que acabó con la vida de Aquilino Gómez Sánchez y Anselmo Chaparro Laverde, toda vez que no es posible que un suboficial del ejército con aproximadamente siete años de experiencia en la milicia, sin tener la orden de operación respectiva y sin existir una misión, proceda a retirar armamento y chalecos del batallón en compañía de otros militares, vestidos de civil y dirigirse hasta el municipio de Aquitania, luego a una vereda y esperar tranquilamente dentro de un vehículo mientras dos de sus acompañantes asesinan de forma cruel a dos personas …” Como se observa, es evidente que lo planteado en la demanda es el desacuerdo del libelista con lo concluido por el Tribunal, discrepancia que no se funda en cercenamientos de los medios de convicción o en un alcance equivocado de su contenido, sino en la personal postura de éste, para quien los hechos y circunstancias de que dan cuenta las pruebas, deben interpretarse en forma diferente a como lo hizo el ad quem, pero quedándose corto al mostrar razones de índole objetivo para hacer este tipo de afirmaciones, pues reitera la Sala, su argumentación se soporta en su propio criterio. 2.3 Ahora bien, en cuanto al error de hecho por falso raciocinio, cabe recordar cuáles son los presupuestos de lógica y fundamentación de dicho reparo.

En tratándose de dicha censura corresponde a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo.

También atañe al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y la trascendencia del vicio en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

Claramente lo que plantea el censor es una discusión en torno a la credibilidad otorgada al testimonio del soldado Jhon Alexander Silva, pero en manera alguna que de su contenido el Tribunal hubiera llegado a una conclusión absurda en contravía de las leyes de la lógica, las máximas de la experiencia o las reglas de la ciencia, simplemente porque señala que debido a que fue un exparamilitar e incurrió en un delito de falso testimonio, además de que en su favor se aplicó el principio de oportunidad respecto de ese punible, a cambio de que declarara en contra del aquí acusado, estos son aspectos que desdicen mucho de su credibilidad, no obstante lo cual fue apreciado por el ad quem.

Dicho discurso en nada se enmarca dentro de las exigencias de fundamentación de un error de raciocinio, pues se desconocen los motivos por los que presuntamente la sana crítica fue trasgredida, como tampoco se hace mención a cuál fue la regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia que se desconoció, y cómo, tal olvido, trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, de forma alguna hace ver el casacionista la conclusión equivocada a la que arribó el juez de segundo grado como resultado de un desatinado razonamiento.

Lo anterior, habida cuenta que la valoración probatoria por parte del sentenciador de segundo grado se edificó en el testimonio de otro de los partícipes del hecho y en la incredulidad que le mereció el motivo aducido por el acusado para justificar su presencia en el lugar del hecho y su salida del batallón en posesión de un armamento perteneciente al Ejército Nacional en compañía de otros compañeros que resultaron condenados por el doble homicidio.

Estas son razones suficientes para inadmitir el libelo, en la medida en que sin dificultad se concluye que el cargo por trasgresión indirecta de la norma sustancial derivado de errores de hecho, se quedó en el simple enunciado, pues al pretender fallidamente demostrar que en la sentencia se incursionó en dichos errores, entra a exponer su particular criterio en torno a cuáles debieron ser la deducciones del fallador a partir del contenido de los medios de convicción a modo de un alegato de instancia, lo cual como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, es extraño al recurso de casación. En este orden de ideas, la demanda será inadmitida. 3.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR l a demanda de casación presentada por el defensor de Simón Orlando González Palacio Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros. � Casación 14147 del 21 de noviembre de 2002 PAGE 18