CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41367 Armando Martínez Vega Vs. EMCALI EICE ESP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 41367 Acta N° 25 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del señor ARMANDO MARTÍNEZ VEGA, contra la sentencia de treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que el arriba mencionado le promovió a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P.
ANTECEDENTES Pidió el demandante que se condenara a la demandada a liquidar su pensión de jubilación, con inclusión de los valores correspondientes a la prima de antigüedad, por $3.198.481.00 y a la prima de vacaciones por $2.430.746.00, valores percibidos y devengados del 5 de octubre de 2003 al 6 de octubre de 2004, último año de servicios, y que no fueron tenidos en cuenta para liquidar la mesada pensional de jubilación. Lo anterior más los intereses a las cesantías debidamente indexados.
En la fundamentación fáctica, dijo que estuvo vinculado laboralmente para la demandada del 11 de septiembre de 1989 al 7 de octubre de 2004, sin solución de continuidad; que su último cargo fue el de plomero I; que su calidad fue la de trabajador oficial; que prestó servicios por más de 15 años, razón por la cual la empleadora le reconoció la pensión especial de jubilación, establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 7 de octubre de 2004; que para la liquidación de sus prestaciones sociales, la entidad no le incluyó como factores salariales las primas de antigüedad, de vacaciones ni proporcional de antigüedad, a pesar de que en la Resolución Nº 005235 de 17 de noviembre de 2004, se dice que la pensión reconocida se liquida con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie, hecho que no es cierto.
EMCALI E.I.C.E. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda y negó el derecho alegado por el demandante. Frente a los hechos dijo que el monto de las primas de antigüedad y vacaciones en el último año de servicios del demandante no se tuvo en cuenta para establecer el monto de la pensión de jubilación, atendiendo lo previsto en los parágrafos primero y transitorio, del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2004-2008, en donde se estableció como condición para tener en cuenta las primas de vacaciones y antigüedad como factor salarial, que hubieran sido pagadas con antelación a la firma del convenio; que en este caso la convención se suscribió el 4 de mayo de 2004 y las primas reclamadas como factor salarial, fueron pagadas posteriormente, el 15 de septiembre de 2004.
Propuso las excepciones que denominó: “Inexistencia de la obligación”, “Pago de lo no debido”, “Inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008”, y la “Innominada”. El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 23 de mayo de 2008, declaró probadas parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación y pago de lo no debido, respecto de los intereses a las cesantías, únicamente.
Condenó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reajustar la pensión de jubilación de ARMANDO MARTÍNEZ VEGA, a partir del 7 de octubre de 2004, e impuso costas a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, por sentencia de 30 de abril de 2009, revocó los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias al demandante.
Dijo que al tenor del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la de 1999, que según el anexo Nº 1, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión, y plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada dijo sobre la forma en que debía liquidarse la pensión, y menos sobre los factores salariales que incluye.
Agregó que por esta razón, había que remitirse al artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 incluidos los parágrafos primero y transitorio, en donde las partes establecieron como regla general, los siguientes tres aspectos: 1), definió lo que sería entendido como factor salarial a la fecha de la convención; 2), exceptuó de ese concepto, los rubros prima de antigüedad y prima de vacaciones; y 3), el parágrafo transitorio dispuso conservar estas primas como factor salarial, siempre y cuando se verificaran dos condiciones, a saber: “… que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo” y, “…para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.
Concluyó que en este caso no se dio la primera de las mencionadas condiciones, porque la prima de vacaciones y la de antigüedad fueron reconocidas y pagadas al demandante, el 6 de diciembre de 2004, después de la firma de la convención que fue el 4 de mayo de ese año, por lo que esos guarismos, adujo, quedaron excluidos para liquidar el monto de la pensión. Ello, adujo, imponía la revocatoria del fallo apelado y así lo dispuso.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a decidir ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte, “… casar la sentencia 065 del 30 de abril de 209 (sic) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de descongestión y en sede de instancia confirmar el fallo 0122 del 23 de mayo de 2008, mediante el cual se condenó a le Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, incluyendo como factor de salario todas las primas, legales y extralegales, devengadas por él durante su último año de servicio y que fueron excluidas para tal fin, desde el momento mismo en que se hizo exigible, de acuerdo con los términos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, Artículo 48, Anexo 1 jubilaciones (Art. 104), norma que lo amparaba al momento de su jubilación, ya que era beneficiario del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, prueba que no fue apreciada en su real dimensión por el juez de segunda instancia”.
Por la causal primera de casación laboral formuló un sólo cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Lo presenta textualmente así: “ Acuso la sentencia recurrida de violación indirecta de la Ley Sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones que más adelante se indicarán”. “Esta violación se materializó en los siguientes errores de hecho: A. “En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó, concretamente en el artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el ad quem argumentó en el fallo de segunda instancia, que nada se dijo al respecto (sobre cómo calcular el monto de la pensión).
B. “En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de Vacaciones y de Antigüedad, que devengó el actor dentro de su último año de servicio, si constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación. C. “Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Artículo 28 Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en este evento, cuando la misma, para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Cláusula 48, Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional.
D. “Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la proporción extralegal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación. “DISPOSICIONES SUSTANCIALES VIOLADAS. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, ARTÍCULOS 467, 468, 469, 470 Y 471;
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, ARTÍCULO
27. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTICULO 53; LEY 6ª DE 1945 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO 2127 DE 1945, ARTÍCULO 19. Señaló como prueba no apreciada la documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y su Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI,…” En la demostración, dijo que el Tribunal ratificó el desconocimiento que el empleador dio al artículo 48, anexo 1 jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 por la no inclusión de todas las primas, legales y extralegales, para calcular el monto de la mesada pensional del demandante; que fue acreditado, que el citado artículo 48, anexo 1 jubilaciones, contiene un régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación; que el artículo 104 indicó la forma como debía calcularse el monto de la pensión, al decir que debía hacerse con el 90% de los salarios y primas de toda índole, devengados en el último año de servicio; que lo que se pretendió fue excluir de la norma general de jubilación, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo de servicios, con un régimen de transición en que se mantuvieran las condiciones de jubilación de la convención 1999/2000, que el ad-quem no valoró en debida forma la Convención 2004/2008 e incurrió en error de hecho porque se limitó a analizarla de manera fragmentaria y selectiva, pues omitió el análisis del artículo 104 del anexo 1 que indica como liquidar las pensiones; que ese error de hecho originó el quebrantamiento de las normas sustanciales que se citan.
Agregó que el Tribunal quebrantó el artículo 53 de la Constitución Nacional y el 19 del decreto 2127 de 1947, por equivocada apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, porque ante la existencia de dos disposiciones convencionales que chocan entre si, aplicó la más restrictiva y desfavorable (artículo 28 parágrafo 1º), en detrimento de la más favorable que ordena incluir como factor, todas las primas devengadas por el trabajador en el último año de servicio (Art. 48, anexo 1, Art. 104), cuando sentenció que ni la prima de vacaciones ni la de antigüedad debían ser incluidas como factor salarial para calcular el monto de la pensión de jubilación. Por último, consideró que también hubo violación indirecta de la ley sustancial, por no observar el postulado del artículo 27 del Código Civil, el artículo 48 anexo 1 jubilaciones, artículo 104, constituye imperativo que debe cumplirse sin admitir interpretación alguna, debido a que EMCALI y SINTRAEMCALI pactaron de manera clara que los trabajadores que al momento de la firma de la convención tuvieran vigente su contrato de trabajo y cumplieran entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 los requisitos de edad y tiempo de servicio para jubilarse, establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000, podían adquirir el derecho en los términos de la misma.
LA REPLICA Adujo que para el caso en estudio no puede darse cabida al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política o por el artículo 19 del decreto 2127 de 1945, por tratarse de una pensión regulada por acuerdo de voluntades, plasmado en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el que se dice cómo y en que condiciones se reconoce la prestación, y en este caso se estipuló que las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 no hacían parte de la base para liquidarla.
Presentó su análisis de los artículos 48, 46 y 28 de la Convención Colectiva de Trabajo, para insistir en que las primas antes mencionadas no eran factor salarial para la pensión, cuando se devengaban y pagaban con posterioridad a la fecha de la firma del acuerdo, conforme lo estipularon los artículo 32 y 33 de la misma convención. Por ultimo argumentó que la Convención Colectiva de 2004 se generó por la difícil situación económica que afrontaba EMCALI, para salvarla y reestructurarla, no como una dádiva del sindicato.
SE CONSIDERA Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, a partir del 7 de octubre de 2004. Para el Tribunal, el asunto aquí debatido debía ser resuelto de acuerdo con las previsiones del artículo 28 convencional, al considerar que lo dispuesto sobre el régimen de transición en el Artículo 48, nada dijo sobre la forma de liquidar la pensión ni habló de factores saláriales que incluye.
En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones contenidas en el parágrafo transitorio del artículo 28, consistente en que sólo podrían incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones, como factor para determinar el salario base para liquidar la pensión de jubilación convencional, cuando hubieran sido reconocidas y pagadas antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004.
En asuntos de similares características, en que se ha demandado igualmente a la misma entidad, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., la Corte se ha pronunciado según se plasma en la sentencia de 23 de marzo de 2011, radicado Nº 41157, en los siguientes términos: “…el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico que le señala el impugnante, pues como lo destaca el sentenciador de alzada, partiendo de que(i)el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional 2004 – 2008 aclaró que “las primas de vacaciones, de antigüedad,…..factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones…”; que la señalada convención colectiva de trabajo se firmó el; y que las primas de vacaciones y de antigüedad le fueron pagadas a Camacho Alcalá el, la lectura que el ad quem le imprimió a tal probanza coincide con el texto del parágrafo transitorio del indicado artículo 28 convencional de marras, que precisó que los rubros que dejaron de constituir factor de salario, entre ellos las primas de vacaciones y de antigüedad, continuarían siéndolo siempre que se hubieran pagado “antes de la firma” de la convención para la vigencia 2004 – 2008, es evidente que los pagos por las señalas primas no hacen parte de la liquidación de la pensión del actor Camacho Alcalá, se insiste, en tanto Emcali y Sintraemcali, partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo de marras, acordaron dicho parámetro -que tales primas que dejaron de constituir factor de salario, lo serían siempre que se-, firma que como se evidenció, ocurrió el, en tanto que las primas se vacaciones y de antigüedad se pagaron al señalado trabajador en, amén de que tales aserciones del fallador de apelación no fueron destruidas por la censura.
Frente a que el fallador de segundo grado “obvió y omitió referirse o analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1”, contrario a tal aseveración, el sentenciador de alzada una vez historió el artículo 48 del acuerdo convencional 2004 – 2008 que copió, precisó que era necesario clarificar que en el “literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable” era el “dispuesto por la convención…vigencia 1999 – 2000”, conforme al “anexo No. 1 jubilaciones; régimen de transición que según ese anexo, sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión”, pero que “nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”, por lo que en “cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 conde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones”, que “obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente”.
Así, no es que el fallador de alzada omitiera al decir del impugnante, analizar el señalado artículo 104 del anexo No. 1, sino que consideró que por parte alguna de tal normativa se refirió a la ”forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”. Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo: “En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.
“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.
“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (Rad. 43005, 20 de octubre de 2010).” Como tal es el caso que aquí se debate, no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le enrostra el impugnante y en tal virtud, el cargo no prospera.
Las costas serán a cargo del recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), proferida por LA SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que ARMANDO MARTÍNEZ VEGA le promovió a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas en casación, a cargo del recurrente.
Señalase como agencias en derecho la suma de $2’800.000,00 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 17