CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.41345 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.41345 Acta No. 15 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DONALDO ENRIQUE TAMAYO contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por el recurrente contra BANCO DE BOGOTÁ. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretende que se condene a la demandada a pagar su pensión vitalicia de jubilación, desde el 10 de diciembre de 2001, debidamente indexada, la indemnización del artículo 8º de la Ley 10 de 1972 y el artículo 6º del DR. 1672 de 1973, todo lo extra y ultra petita, y las demás prestaciones sociales establecidas en la ley.

Subsidiariamente, reclama la indemnización sustitutiva de la pensión vitalicia de jubilación en cuantía no inferior al salario legal vigente o proporcional, según el último ingreso debidamente indexada, y todo lo extra y ultra petita. Como fundamento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 16 de febrero de 1969 hasta el 31 de mayo de 1996, fecha a partir de la cual presentó renuncia, por lo que las partes celebraron el 6 de junio de 1996, en las oficinas del trabajo en Barranquilla, conciliación extrajudicial mediante la cual el banco le reconoce, por concepto de bonificación en razón a su renuncia voluntaria, la suma de $27.000.000, tal como consta en el documento que anexa.

En vista de que el actor nació el 1º de diciembre de 1941, cumple el requisito exigido por el artículo 61 de la Ley 171 de 1961, que cuenta actualmente con 63 años de edad. Afirma que cuenta con los dos requisitos para acceder a dicha prestación económica, pues laboró 27 años, un mes y 15 días de servicios continuos a la empresa, y tiene 63 años de edad por cuanto nació el 1º de diciembre de 1941 y cumplió 50 años de edad en 1991, cuando laboraba con la entidad.

Cuando en 1969, el ISS comenzó a asumir el riesgo de vejez en Cartagena, el actor ya tenía algunos meses al servicio de la empresa demandada. El 26 de marzo de 2004, presentó derecho de petición a la demandada para que se le reconociera la pensión que le fue contestado negando la pensión, alegando que esto le corresponde al ISS, lo cual sorprendió a la parte actora por cuanto la entidad, por los mismos hechos y pretensiones, sí les reconoció la pensión a otros trabajadores relacionados en la demanda, por lo que considera que se debe reconocer el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución. La demandada se opone a las pretensiones, por cuanto afirma que el sistema de seguridad social ya le reconoció la pensión quedando la empresa, por tanto, liberada de tal prestación. Aceptó los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo y, como razones de su defensa, agregó que la empresa afilió al demandante al ISS tan pronto esta entidad inició actividades en Cartagena en abril de 1966, para que asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, relevando al empleador de esta obligación dado que el actor, para ese entonces, no llevaba más de 15 años laborando con el banco.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, como quiera que el actor se encuentra percibiendo la pensión por parte del ISS; la de cobro de lo no debido; la cosa juzgada con base en la conciliación celebrada entre las partes que se menciona en la demanda; prescripción y la genérica. El juez de primera instancia absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, por considerar el demandante estuvo afiliado al ISS.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2008, confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar: “De acuerdo con el panorama normativo planteado, y sin entrar en mayores disquisiciones, considera la Sala que la pretensión del demandante encaminada a obtener el pago de una pensión de jubilación y las que se deriven de ella, no están llamadas a prosperar, pues no resulta posible ni ajustado a derecho que la empresa exempleadora demandada sea condenada a pagar una pensión de jubilación cuando legalmente se subrogó de esa obligación afiliando a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, como se desprende del estudio practicado a los documentos que reposan a folios 73 a 75, los cuales nos permiten afirmar que la empresa demandada desde el 1º de Mayo de 1969, lo había afiliado al I.S.S., circunstancia esta que le permitía al demandante acceder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Si bien en el plenario no está acreditado que el demandante se encuentre pensionado por el riesgo de vejez por parte del I.S.S., si está probado que la empresa demandada cumplió con la obligación de afiliarlo al ISS y traslado (sic) ese riesgo a dicha entidad.

El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo sería aplicable en virtud de la transición pensional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo en la medida en que el demandante no hubiese sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales …; pero como quiera que en el asunto ocupa la Sala se encuentra suficientemente demostrado –y no fue objeto de discusión- por las partes- que la empresa … lo afilió como trabajador que era de ella, las normas aplicables en virtud de la transición son las propias del mismo instituto, como en efecto lo es el Acuerdo 049 de 1990 … El hecho de que la empresa accionada… le haya reconocido y pagado a otros extrabajadores una pensión de jubilación no implica en manera alguna que la empresa vulnere su derecho a la igualdad, o por lo menos, no se encuentra acreditado ante esta superioridad.

No puede el apelante con los documentos obrantes a folios 84 a 89 pretender probar un trato diferencial frente a sus compañeros, pues dicho documentos (sic) no tienen la suficiente carga probatoria que le permitan a esta Sala llegar a tal conclusión, pues no se sabe ni existe certeza sobre las características que rodearon la concesión de tales derechos, máxime cuando ello no es lo que constituye el problema jurídico a resolver en el presente asunto. […] Se pone de presente lo anterior, porque un razonamiento lógico jurídico no permite concluir válidamente que la mencionada empresa demandada haya aceptado que el actor tenga derecho a una pensión de jubilación por el solo hecho de haberle concedido una bonificación por pensión a otros trabajadores, como pretende hacer ver el apelante, quien debió demostrar que era un sujeto beneficiario de la prestación reclamada para que tuvieran sustento sus afirmaciones.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante con la decisión de segunda instancia, interpone recurso de casación. Como alcance principal de la impugnación, señala que la demanda de casación va dirigida a que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para en su lugar se condene a la demandada a reconocer las pretensiones de la demanda.

La demanda contiene un solo cargo que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO: La recurrente considera que la sentencia acusada viola la “LEY SUSTANCIAL, mediante la APLICACIÓN INDEBIDA (falta de aplicación) de los artículos 8º y 61 de la Ley 171 de 1961 y 8º de la Ley 10 de 1972, en relación con los artículos 53 y 58 de nuestra Constitución Política; 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 22, 24, 27, 37, 47 (subrogado por el art. 5º del Decreto 2351 de 1965), 54, 55, 143, 259, 260, 264, 267, modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, 273 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 31, 50, 51, 54-A, 56, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo, 175, 183, 252-1-3-4, 258, 262-3, 272, 273, 289, 290 del Código de Procedimiento Civil, Decreto 2677 de 1971, art. 3º; art. 61 del decreto 3041 de 1968; todo esto debido a manifiestos ERRORES DE HECHO en que incurrió el sentenciador como consecuencia de la APRECIACIÓN ERRÓNEA de la de DEMANDA y su CONTESTACIÓN (folios 1-8 y 45-54) y del DOCUMENTO QUE OBRA A FOLIO 22 A 24 de la demanda.” Señala que tribunal incurrió los siguientes errores hecho: No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la pensión de jubilación que la entidad accionada manifiesta haber reconocido al ex trabajador, nunca le ha sido cancelada; que el banco ha reconocido y pagado la pensión de jubilación a otros extrabajadores, por lo que el trabajador también tiene derecho a reclamar la pensión completa; que el hecho de que la empresa accionada le haya reconocido y pagado a otros extrabajadores una pensión de jubilación implica que dicha empresa ha vulnerado el derecho a la igualdad; que el ISS no fue creado para subrogar ni parcial, ni totalmente al patrono demandado, en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que el trabajador causó y generó el derecho a su favor de una pensión vitalicia de jubilación de parte de la entidad demandada.

Las pruebas no apreciadas por el tribunal, según la recurrente, fueron la solicitud de pensión de jubilación del actor, fls. 18 a 20; contestación de la solicitud de la pensión, fls. 22 a 24; solicitud de pensión vitalicia de jubilación de Antonio Gary y el reconocimiento y pago de la pensión, fls. 25 a 29; y la demanda. Y las mal apreciadas, fueron el acta de conciliación, fls. 15-17 y 55-57; los documentos que obran a fls. 84-89 del plenario y demás documentos anexados con la contestación. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Considera que a folios 18 a 20 de la demanda se encuentra el derecho de petición elevado por el actor; y a folios 22 a 24 está la respuesta de la demandada, donde esta responde que el banco no está obligado legalmente a reconocer pensión alguna y que el actor suscribió, el 6 de junio de 1996, un acta de conciliación en la que declaró a paz y salvo a la demandada en lo relacionado con la pensión de jubilación. Sin embargo, afirma la censora que dicha pensión nunca ha sido pagada al extrabajador, por lo cual la está reclamando.

A folios 25 a 27, esta un derecho de petición de un trabajador que se encontraba en las mismas condiciones del actor, y a folio 85 a 89, están los documentos donde aparece que la demandada sí ha reconocido y pagado la pensión a otros trabajadores. Muy a pesar de lo anterior, el tribunal no reconoce la pensión, olvidando que el actor solicita el pago de su pensión porque dentro del acuerdo suscrito de conciliación no se ordenó el pago de esta, y, no obstante, la empresa manifiesta haber conciliado este concepto con el ex trabajador; también se demostró que la empresa ha reconocido la pensión a otros trabajadores, con lo que se viola el derecho a la igualdad del demandante.

Al no ser tachados de falsos los documentos en referencia, considera que tienen pleno valor probatorio y son prueba contundente de la relación laboral. Insiste en que el tribunal examinó con error las pruebas señaladas, puesto que no tuvo en cuenta que la demandada, al reconocer la pensión de jubilación a otros trabajadores, le violaba al actor su derecho a la igualdad, y que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación indistintamente de la obtenida por el ISS, las cuales son compatibles como lo ha dicho esta Corte en sentencias que transcribe.

Por último, agrega unos razonamientos de instancia para que se tengan en cuenta una vez se case la sentencia. VI- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Además de que la demanda de casación no es muy afortunada en el ataque de la sentencia, ninguno de los yerros fácticos señalados tiene el vigor para derribar los argumentos del ad quem que determinaron la absolución de la demandada, como seguidamente se explica: El tribunal, partiendo del hecho de que sí estaba probada la afiliación del demandante al ISS, aspecto fáctico no controvertido por la censura, concluyó que de “de acuerdo con el panorama normativo planteado, y sin entrar en mayores disquisiciones, considera la Sala que la pretensión del demandante encaminada a obtener el pago de una pensión de jubilación y las que se deriven de ella, no están llamadas a prosperar, pues no resulta ni posible ni ajustado a derecho que la empresa ex empleadora demandada sea condenada a pagar una pensión de jubilación cuando legalmente se subrogó de esa obligación afiliando a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, como se desprende del estudio practicado a los documentos que reposan a folios 73 a 75, los cuales nos permiten afirmar que la empresa demandada desde el 1º de Mayo del año 1969, lo había afiliado al ISS, circunstancia esta que le permite al demandante acceder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993…” Así pues, al no poner en entredicho la recurrente la consideración fáctica del ad quem de que la demandada sí había afiliado al actor al ISS, esta se mantiene incólume; quedando, por tanto, intacta la presunción de legalidad de la sentencia, como quiera que a la absolución llegó el juzgador de instancia luego de hacer la subsunción de este hecho en los fundamentos jurídicos que consideró aplicables al caso, cuya pertinencia e interpretación no puede ser objeto de revisión por la vía indirecta.

Si el ISS subrogó o no al empleador demandado es una situación que debe examinarse a la luz de las normas jurídicas sobre el tema, y no se trata de un yerro fáctico como lo plantea la censora. No está demás advertir por esta Sala que no basta con invocar un trato diferente en el reconocimiento de un derecho para concluir que se ha violado el derecho a la igualdad, como lo hace el censor; por ello, no se equivocó el tribunal al considerar que “el hecho de que la empresa accionada Banco de Bogotá le haya reconocido y pagado a otros extrabajadores una pensión de jubilación no implica en manera alguna que dicha empresa vulnere su derecho a la igualdad… pues no se sabe ni existe certeza sobre las características que rodearon la concesión de tales derechos…”.

Adicionalmente, se anota que la compatibilidad de la pensión de jubilación con la que reconoce el ISS mencionada en el recurso, es un argumento nuevo, por ello, no susceptible de estudio en esta oportunidad. Dado que no hubo réplica, sin costas en el presente trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por DONALDO ENRIQUE TAMAYO contra el BANCO DE BOGOTÁ. Sin costas en el presente trámite.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO