República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41342 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°41342 Acta No.14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA ELENA GÓMEZ ZAPATA contra la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a las sociedades POLIMETAL S.A., TRABAJADORES TEMPORALES LIMITADA y JACK DAVID ABADI HARARI.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, se condene a los demandados al reconocimiento y pago de los siguientes sumas: $1.883.426 por comisión dejada de pagar en septiembre de 1998, $1.681.697 por la de octubre del mismo año, $2.130.679 como bonificación del mes de noviembre de 1998, todo ello con la sanción moratoria y los respectivos intereses, $300.000,oo por descuentos indebidos del salario de marzo de 1999 y $700.000,oo por retención indebida de salarios de abril del mismo año; $3.000.000,oo por salarios de mayo y junio de 1999, más los intereses por mora; $18.000,oo por dos cuotas del subsidio familiar, $7.739.121,oo por concepto de reajuste de la liquidación, la sanción moratoria por no consignar las cesantías, la indemnización por despido injusto, lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

Expuso que se vinculó al servicio de Jack Abadi el 27 de enero de 1993, pero a los 2 meses de iniciada la relación laboral firmó contrato de trabajo con la empresa “ POLIMETAL S.A.”, para ejercer como Administradora General de almacenes “ DINI ”, que es filial o punto de venta de “ POLIMETAL S.A. ”; su remuneración inicial fue con un básico de $700.000,oo y unas comisiones del 1% por ventas globales hechas por los demás trabajadores y el 2% adicional por ventas personales; no le cancelaron las de agosto, septiembre y octubre, que ascendieron a $1.883.426, $1.781.997 y $2.130.679, respectivamente; a partir de febrero de 1995, los demandados han realizado injustificadamente descuentos salariales; que no le fueron cancelados salarios de mayo y junio de 1999, de los cuales el básico era de $1.500.000,oo; que se le obligó a firmar un cheque en blanco como garantía del pago de las mercancías entregadas a clientes del almacén; que no obstante la anterior irregularidad, descontaron de su salario marzo y abril de 1999, $300.000,oo y $700.000,oo, respectivamente; que no se le canceló el subsidio familiar correspondiente a 2 menores, por valor de $9.000,oo cada uno; el 27 de junio de 1999, fue despedida sin justa causa, sin que se le liquidara en forma legal, pues solo se le consignó en la Caja Agraria $385.879; sus cesantías no fueron depositadas en ningún Fondo de los autorizados por la ley.

La sociedad TRABAJADORES TEMPORALES LTDA. se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos, adujo no constarle; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 27 a 29). POLIMETAL S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y aun cuando aceptó el hecho de la prestación del servicio de la actora, expuso que fue como trabajadora en misión, contratada desde el 1º de marzo de 1993 por la empresa Trabajadores Temporales Ltda. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción (folios 48 a 55).

Al igual que los anteriores, JACK DAVID ABADI HARARI se opuso a las reclamaciones incoadas, negó los hechos esgrimidos en sustento de aquellas, en cuanto señaló no haber sido su empleador, ya que la demandante fue contratada por la sociedad “ TRABAJADORES TEMPORALES LIMITADA ”. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción (folios 105 a 107).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 27 de abril de 2007, condenó a la sociedad POLIMETAL S.A. a cancelar a la demandante la suma de $7.882,oo diarios, a partir del 15 de julio de 1999 y hasta cuando se efectúe la consignación del auxilio de cesantías, así como $1.190.182,oo, por concepto de indemnización por despido injusto; en lo demás la absolvió, y lo propio hizo respecto de los codemandados TRABAJADORES TEMPORALES LTDA y JACK DAVID ABADI HARARI (folios 273 a 286).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem mediante sentencia de 27 de marzo de 2009, modificó la que fue objeto de alzada, para en su lugar, condenar a la demandada POLIMETAL S.A. a pagar $390.709,oo, debidamente indexado, por concepto de indemnización por despido sin justa causa. En lo demás absolvió, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 304 a 311).

Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que la relación laboral se mantuvo desde 1993 hasta el 27 de junio de 1999, y que la prueba testimonial señala al unísono que la actora desempeñaba el cargo de Administradora, por lo que tomando en consideración los años de servicio, el cargo y sus funciones, “ resulta burda la maniobra de contratar, a través de una empresa de servicios temporales, en cuyo caso ésta, no pasó de ser una simple intermediaria, para ocultar el verdadero empleador, que en verdad lo fue POLIMETAL S.A., como acertadamente lo concluyó el juez de instancia, no resultando se recibo la inconformidad manifestada en este sentido por el quejoso ”.

Precisó que los documentos de folios 69 a 100 del cuaderno principal indican que la demandante suscribió varios contratos de trabajo, “ presentándose solución de continuidad entre uno y otro por períodos de 30 días y más, sin que dicha prueba documental resulte controvertida por los testimonios, ya que ninguno de los testigos indican una continuidad en la prestación del servicio.

Mucho menos que la demandante hubiera laborado en esos interregnos, verbi gracia el primero se suscribió el 1 de marzo de 1993 y fue terminado, a partir del 31 de diciembre del mismo año. Y liquidado en forma definitiva, liquidación que se encuentra suscrita por la demandante, sin que en el historial se hubiesen demostrado vicios del consentimiento (fls 70 a 72).

Posteriormente, se suscribió un nuevo contrato, a partir del 1 de febrero de 1994, el cual fue terminado y liquidado el 31 de diciembre del mismo año, liquidación suscrita también por la demandante, sin que se haya tachado de falsa la documental (fs 73 a 76). Nuevamente se suscribe un nuevo contrato el 1 de febrero de 1995, el que fue finalizado el 31 de diciembre de idéntico año, liquidación que reposa a folio 80 debidamente suscrita por la demandante.

Y así sucesivamente aparecen los contratos con su respectiva liquidación suscrita por la promotora del juicio, sin que durante el devenir procesal se hubieran tachado o desconocido estas documentales, lo que demuestra, que se presentó solución de continuidad entre uno y otro contrato, o al menos, no fue desvirtuada probatoriamente ”. Concluyó, en consecuencia, que la empresa no incurrió en mora de la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que cumplió la obligación de entregarla a la terminación del contrato de trabajo; agregó que la indemnización por despido injusto afecta únicamente al último contrato suscrito el 29 de enero de 1999, de folio 99, “ dado que para la Sala no resulta de recibo pretender un contrato de trabajo de obra o labor contratada para desempeñar las funciones de administradora, lo que deviene en un contrato irregular tornándose por tanto en un contrato de trabajo a término indefinido, lo que conlleva a condenar al pago de 45 de salaros (sic), por concepto de indemnización por despido injusto, con base en un salario de $260.472 (fl. 100), para un total de $390.708,oo, suma que por cuestiones de equidad y justicia deberá ser indexada, desde el momento de la terminación del contrato, hasta la fecha del pago ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, “ se REVOQUE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión (…) se CONDENE a la parte pasiva POLIMETAL S.A., al pago de las costas en todas las instancias ”.

Formuló dos cargos, uno por la causal primera y el otro por la segunda, que solo replicó POLIMETAL S.A. CARGO FRENTE A LA CAUSAL PRIMERA Adujo que la sentencia impugnada “ viola indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 43, 46, 64 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 3, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 25, 27, 43, 46, 47, 61, 64, 65, 127, 143, 340 de la misma obra, el artículo 29 y 53 de la Constitución Política”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo, que a la demandante, como administradora de ALMACENES DINI de la Empresa POLIMETAL S.A., dadas las funciones y responsabilidades entregadas como persona de manejo y confianza que su salario mensual era el mínimo mensual legal vigente más las comisiones del 1% por las ventas globales hechas por los trabajadores del almacén, y 2% sobre las ventas hechas en forma personal por la administradora.

“2. No dar demostrado que a la demandante le eran aplicables las normas que hablan de la concurrencia de contratos donde la empresa TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, para evitar suspicacias pagaba el salario mensual mínimo legal vigente y que POLIMETAL S.A. dado el cargo de la demandante como ADMINISTRADORA, disfrazaba el pago de su salario convenido como comisiones permanentes por ventas.

“3. No dar por demostrado y cierto que la demandante MARTA ELENA GÓMEZ ZAPATA, fue empleada de TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, y en forma simultánea de POLIMETAL S.A., desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 27 de junio de 1999, mediante un contrato de trabajo a término indefinido en el cual nunca hubo solución de continuidad. “4. No dar por demostrado que el contrato dada la realidad del mismo se constituyó en un contrato a término indefinido y que se dio por terminado por despido injusto por causas imputables al patrono y no por vencimiento del mismo.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo a término indefinido que unía a las partes terminó en forma unilateral por el empleador y sin que mediara justa causa”. En la demostración del cargo precisa que el Tribunal “ interpreta erróneamente la intención de las partes en cuanto a la concurrencia de contratos, pues firmó la demandante un contrato de trabajo con TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, firmado el 1 de marzo de 1993 por la realización de la obra o labor determinada para lo cual fue remitida a la empresa POLIMETAL S.A., para desempeñar el cargo de Administradora de Almacén, cuyo salario mensual el mínimo legal vigente.

Contrato que se prolongó hasta el 27 de junio de 1999, cuando el patrono sin justa causa la despidió ”. Agrega que “ en la medida que la demandante era la ADMINISTRADORA DE ALMACENES DINI DE POLIMETAL S.A., convino con el señor JACK DAVID ABADI HARARI, representante legal en forma personal y verbal el pago de comisiones permanentes del 1% por las ventas globales que hicieran los demás empleados y el 2% por las ventas que ella hiciera en forma personal.

Remuneración permanente y variable que atendiendo a lo normado en el artículo 127 del C.S.T., constituyó un salario mensual para la empleada y que de su suyo pago la empresa POLIMETAL S.A., aun cuando niegue haberlo hecho ”. Luego de extractar lo que indicó el ad quem para negar la coexistencia de contratos, aduce que nadie acepta un trabajo de Administradora de Almacenes, como lo son los DINI, con un inventario superior a $500.000.000,oo y con personal bajo su mando, por un salario mensual mínimo, trabajando de lunes a lunes como empleada de confianza y manejo en la venta de mercancías, pues advierte que la falta de la práctica de una inspección judicial al lugar de trabajo de la actora, impidió ver la magnitud de los locales bajo su cargo, pero que sin embargo, los testigos al unísono manifiestan que la demandante era la Administradora de muebles DINI de la empresa POLIMETAL, encargada de contratar personal y estar atenta a los problemas administrativos por ventas de mercancías.

Al efecto, transcribe algunos extractos de las versiones rendidas por los testigos Libia María Cuartas Villegas, María del Socorro Martínez Mejía y Carmenza Carrillo Díaz, para concluir que “ queda demostrado que existió concurrencia de contratos entre Trabajadores Temporales Ltda, y Marta Elena Gómez Zapata y entre ella y POLIMETAL S.A., y por consiguiente la posición esgrimida por el Ad quem, queda desde todo punto de vista desvirtuada y por consiguiente no puede negar las pretensiones de la demanda, cuando se demostró que se le pagaba un salario mensual a la actora, disfrazado de comisiones y bonificaciones por ventas las cuales tampoco pudo desvirtuar la pasiva POLIMETAL S.A ”.

LA RÉPLICA DE POLIMETAL S.A. Advierte que el recurrente pretende reiniciar un tercer debate, convirtiendo el recurso de casación en una instancia más para rebatir lo que no pudo demostrar en el proceso; que no especifica las pruebas que supuestamente se apreciaron con error para a través de ellas lograr acreditar los desaciertos fácticos denunciados; agrega que, en forma incomprensible, se alude a que “ la falta de una inspección judicial al lugar de trabajo de la demandante, impidió ver la magnitud de los almacenes bajo su cargo ”, como introducción a su consideración de que la prueba testimonial estableció que la demandante se desempeñó como Administradora de muebles DINI de la empresa POLIMETAL S.A..

Finalmente plantea que ese tipo de prueba no es calificada en casación, y por ende, no existe la posibilidad de que sea revisada. SE CONSIDERA Tal como lo destaca el opositor son varias las deficiencias de carácter técnico que contiene la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, en cuanto desconoce las mínimas reglas que al efecto prevé el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En efecto, se plantean unos supuestos errores de hecho, “ al apreciar erróneamente las siguientes pruebas ”; no obstante, ninguna referencia específica se hace de ellas y menos aún se indica, en qué consistió aquella equivocada valoración y cómo incidió en la inferencia del Tribunal; y debe destacarse, que en el desarrollo de la acusación se alude a los testimonios rendidos por Libia María Cuartas Villegas, María del Socorro Martínez Mejía y Carmenza Carrillo Díaz, sin tener en cuenta que tales elementos de convicción no son calificados en casación y que para que puedan examinarse se requiere que previamente se demuestren los desatinos fácticos denunciados, con medios que tengan esa naturaleza.

Además de lo anterior, el sentenciador de alzada soportó la decisión recurrida en el hecho de que la demandante suscribió varios contratos de trabajo con solución de continuidad entre uno y otro por períodos de 30 días y más, los cuales fueron liquidados definitivamente en su debido momento, razonamiento que fue respaldado con la documentación que obra a folios 69 a 100 del expediente y que no fue denunciada por el censor, no obstante la obligación que le asistía en ese sentido, pues es criterio reiterado de la Sala que corresponde al impugnante destruir todos los fundamentos sobre los cuales se edificó la providencia atacada, so pena de que permanezca incólume, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara las decisiones judiciales.

De otro lado, el censor alude a una situación que no fue planteada en las instancias, relacionadas con la concurrencia de contratos de trabajo que supuestamente existió en forma simultánea entre la demandante y las empresas “ TRABAJADORES TEMPORALES LTDA ” y “ POLIMETAL S.A.”, de modo que se configura un medio nuevo no susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario; en ese sentido debe destacarse que las pretensiones incoadas en la demanda inicial se soportaron en la existencia de un solo vínculo laboral y no en la concurrencia de contratos que ahora se pregona.

A lo destacado se suma, que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión controvertida, conforme lo exige el artículo 91 del C.P. del T. y de la S.S. Por lo visto, el cargo se desestima.

CARGO PARA LA CAUSAL SEGUNDA Lo plantea así: “ La sentencia de Segunda Instancia que modificó la sentencia de primera instancia, hace más gravosa la situación de la parte demandante, si se tiene en cuenta que el Juzgador de Primera Instancia al unísono con el fallador de segunda instancia concluyeron: “Que la Demandante MARTA ELENA GÓMEZ ZAPATA, se desempeñó como administradora de ALMACENES DINI de la Empresa POLIMETAL S.A., dadas las funciones y responsabilidades entregadas como persona de manejo y confianza que su salario mensual era el mínimo mensual legal vigente, sin que se hubiere podido demostrar el pago de otros emolumentos como comisiones del 1% por las ventas globales hechas por los trabajadores del almacén, y 2% sobre las ventas hechas en forma personal por la administradora.

“Que no existió concurrencia de contratos donde la Empresa TRABAJADORES TEMPORALES LTDA y POLIMETAL S.A., sino más bien que la primera sirvió de intermediaria en una forma simple y burda, dado el cargo de la demandante como ADMINISTRADORA. “Que el contrato firmado por la demandante MARTA ELENA GÓMEZ ZAPATA, como empleada de TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, POLIMETAL S.A. fue desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 27 de junio de 1999, mediante un contrato de trabajo a término indefinido en el cual nunca hubo solución de continuidad.

“Que se demostró que el contrato dada la realidad del mismo se constituyó en un contrato a término indefinido y que se dio por terminado por despido injusto por causas imputables al patrono y no por vencimiento del mismo, por lo cal fue sancionado a pagar las sanciones de ley ”. En la demostración del cargo refiere que está demostrada la existencia del contrato realidad, por lo que lo lógico era mantener la decisión y no modificarla; además expone que la condena que se impuso a la demandada POLIMETAL S.A., por $390.708,oo, debidamente indexada, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, es irrisoria si se observa el tiempo trabajado, sin solución de continuidad, conforme con las declaraciones rendidas por los testigos que demostraron que la actora no tuvo vacaciones, que su horario de trabajo se extendió por más de 12 horas y que lo percibido de la empresa Trabajadores Temporales Ltda era un cheque inferior al que recibía de POLIMETAL S.A., como salarios y comisiones mensuales por ventas de mercancías en los almacenes.

Destaca que es gravosa la decisión por cuanto las agencias que fijará el a quo serán muy superiores a lo que recibirá la demandante como indemnización por despido injusto, a sabiendas de que se demostró que nunca se le consignaron sus acreencias laborales como cesantías en un Fondo. SE CONSIDERA La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se condenó a la sociedad POLIMETAL S.A. a pagar a favor de la actora $1.190.182,oo por concepto de indemnización por despido injusto y $7.882,oo diarios a título de sanción moratoria, fue recurrida en apelación por los apoderados de ambas partes, conforme a los escritos que obran a folios 287 a 292 del expediente, y según lo reseñó el Tribunal, para lo cual tuvo en cuenta los argumentos que platearon los recurrentes; fue así como modificó la sentencia de primer grado, para reducir el monto de la indemnización por despido injusto, debidamente indexado, a la suma de $390.708,oo, y de lo demás, y absolvió a la demandada.

De esa forma, si tanto la actora como la empresa que resultó condenada en primera instancia, impugnaron esa decisión, surge como conclusión inevitable que no pudo incurrir el Tribunal en la violación al principio prohibitivo de la “ reformatio in pejus ”, en cuanto no se trató de apelante único, como lo exige la causal segunda de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y que por tanto excluye de su utilización aquellas eventualidades en que ambas partes hubieran apelado.

La violación del principio de la no reformatio in pejus es un motivo autónomo para pedir la casación de la sentencia, cuyo estudio por parte del juez se concentra en la parte resolutiva de las sentencias de primera y segunda instancia, para efectos de establecer si esta le hizo más gravosa la situación “ al único recurrente o a la parte en cuyo favor se surtió la consulta ”, mas no cuando se está ante sendos recursos de apelación interpuesta por ambas partes, como sucedió en el sub judice, en cuyo caso, el ad quem está habilitado para estudiar las condenas impuestas al demandado, con las restricciones que impone la aplicación del principio de la consonancia. En consecuencia de lo destacado, sí le era permitido al Tribunal modificar las condenas contra la parte demandada, como en efecto se hizo respecto de la indemnización por despido, así como absolver de las restantes pretensiones, ya que como la actora no era la única apelante, mal puede aducirse que se está frente a la figura de la prohibición de la reformatio in pejus.

Por último debe advertirse que el censor en la demostración del cargo involucra planteamientos que no resultan apropiados frente a la causal segunda de casación, en tanto se aducen aspectos relacionados con que “ lo que se ordenó pagar a la demandante es irrisorio con el tiempo trabajado ” y que “ habiéndose demostrado los hechos de la demanda y la concurrencia de contratos entre Trabajadores Temporales Ltda, y Marta Elena Gómez Zapata y entre ella y POLIMETAL S.A., opta por modificarla contrario a lo probado”, los cuales son propios de la primera causal.

El cargo no próspera. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora POLIMETAL S.A. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de marzo de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MARTHA ELENA GÓMEZ ZAPATA contra POLIMETAL S.A., TRABAJADORES TEMPORALES LIMITADA y JACK DAVID ABADI HARARI.

Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente y a favor de POLIMETAL SA., toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15