CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.41337 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 41337 Acta No. 16 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HENRY MANYOMA GIL contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos de recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende que se ordene a la demandada su reintegro con solución de no continuidad, el reconocimiento y pago con la correspondiente indexación de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el 27 de enero de 2000, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 29 de agosto de 1997 hasta el 25 de mayo de 2004; que entre el 27 de enero de 2000 y el 25 de mayo de 2004, se desempeñó en el cargo de asistente especializado; que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI cambio su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994; que el Concejo Municipal de Cali adoptó el estatuto orgánico para Emcali EICE ESP, estipulando en su artículo 16 el régimen legal de sus trabajadores, será de conformidad con los dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; que el Consejo de Estado, Sección Segunda, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, declarar la acción de nulidad y suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999; que la Junta directiva de EMCALI, mediante resolución 003 de enero 20 de 1999, emitió los estatutos de la empresa; que la Junta Directiva de la demandada expidió la resolución JD-090, la cual contiene la estructura orgánica de EMCALI, se conformidad con el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, según el cual la mencionada resolución no modifica ni suplanta los estatutos internos de la demandada.

Expuso además que el Gerente General de la demandada mediante resolución GG-000646 de 2003, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por el actor durante el periodo comprendido entre enero de 2000 y su despido. La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, abuso del derecho, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, existencia de régimen salarial propio de empleado público, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el código sustantivo del trabajo a los servidores públicos, inaplicabilidad de la convención colectiva Mediante sentencia del 22 de octubre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud a apelación del actor resuelve confirmar la decisión del a quo y para arribar a esta conclusión efectúa el siguiente razonamiento: “ …A su vez, el manual de funciones corresponde al compromiso de la entidad adquirido en la Resolución JD 90 de diciembre 28 de 1999, y la complementa.

Así entonces se cuenta con un conjunto normativo al interior de EMCALI, que goza de la presunción de legalidad y que rigió durante la vigencia de la relación laboral del demandante y que clasificó la actividad desempeñada como propia de un empleado público. No obstante, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dichas disposiciones no tienen la calidad de estatutos internos, por lo que no se acompasa su calificación con lo dispuesto en el art. 5° del decreto 3135 de 1968, así es como, se impone a la Sala, tal y como se planteo inicialmente acudir a la verificación de las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo en cuestión.” Luego de realizar un estudio del manual de funciones contenida en la resolución JD 00090 de 1999, concluyó el ad quem: “ Las reseñadas funciones demuestran que el cargo desempeñado por el demandante requería de honradez, rectitud y lealtad especiales, en la medida en que no solo le concedió la facultad de seguir la contratación y la administración presupuestal de TERMOCALI, sino que era el empleado encargado de garantizar la veracidad de los informes que esta entidad presentaba, funciones que en conjunto indican que EMCALI depositó en este empleado un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro servidor, en tanto las funciones tenían directa relación con los intereses económicos de la entidad en TERMOENCALI, sus funciones estaban directamente vinculadas con el control presupuestal y administrativo de otra entidad lo que a juicio de la sala indica una responsabilidad de confianza.

Por lo que en opinión de esta instancia, no cabe duda de que la actividad desplegada por el demandante corresponde a una actividad de confianza y manejo propia de empleados públicos en EICE, motivo por el cual el señor MANYOMA no le son aplicables los beneficios convencionales, por no cumplir con el supuesto de hecho contenido en el parágrafo del artículo 1° convencional.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 069 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia de primera instancia…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con tal propósito formula cuatro cargos así: PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, parte de señalar cómo el centro de la controversia estriba en “demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial…” es beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Arguye que para resolver jurídicamente el interrogante planteado se deben aplicar las disposiciones contenidas en Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la ley 142 de 1994 y el Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Al efecto trascribe apartes de la providencia impugnada para señalar: Conforme a lo expresado, concluye el Tribunal, que el cargo ocupado por el actor, se clasifica como empleado público, en razón a que “ considero que mediante las resoluciones: JD 001 de 1999, JD-003 de 1999 y JD.090 de 1999, fueron clasificados los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos.” “La junta Directiva o el Gerente General de EMCALI EICE ESP. ejercieron la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Ad quem, aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada, que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos “.

A partir de allí señala cada uno de los actos administrativos y la referencia a los folios en los cuales aparecen dentro del contexto del expediente, copia de la documentación en la que constan y respecto a los cuales hace diferentes comentarios y análisis en torno a su validez probatoria. Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre “la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “ la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público” Finaliza la demostración transcribiendo apartes de las sentencias de casación con radicaciones 24492 y 29948 proferidas por esta Sala.

SEGUNDO CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” Para la demostración del cargo anterior el censor se basa en la argumentación que realizó para el primero. TERCER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) Dio por demostrado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG-646 del 2000…, le dan la calidad de empleado público.

En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia proferida por el ad quem; expone que de conformidad con el artículo 42 de la ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968; señalando que en los estatutos de dichas empresas se precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Alude nuevamente a la sentencia C-484 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Señala el recurrente que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión hubiese concluido que los mismos solo tienen los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos, sin determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Transcribe nuevamente aparte de la sentencia 24492 proferida por esta Sala. RÉPLICA El opositor replica los cargos primero, segundo y tercero, manifestado que si se aceptara que la resolución JD-0090 de 1999, no hace parte de los estatutos de la entidad demandada, como lo acepta el ad quem, es preciso llenar ese vacío estatutario con la disposición legal que regula las empresa industriales y comerciales del Estado, debiendo acudir al estudio del factor subjetivo del cargo –funciones desempeñadas por el trabajador- tal como lo hizo el ad quem.

Transcribe la sentencia C-484 de 1995 para “ concluir que la resolución JD000090 de 1999 y la 150 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI EICE ESP, pues tales actos administrativos, son claros en señalar cuales son los trabajadores oficiales y quienes los empleados públicos;…”. CUARTO CARGO: “Acuso la Sentencia…la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494,1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Revisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con Emcali EICE ESP. b.-)No dar por demostrado estándolo, que Sintraemcali es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores”.

C.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio de la demandada. d.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho al reintegro establecido en el artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008. Expone en la demostración del cargo que al clasificar el ad quem al actor como empleado público dejó de aplicar lo establecido en los artículos 1 y 7 del acuerdo convencional; que dichos acuerdos cumplen con lo dispuestos en los artículos 1494 y 1495 del C.C.; finaliza la demostración del cargo transcribiendo apartes de las sentencias: T-540 de 2000, proferida por la Corte Constitucional y 21278, 33272 proferidas por esta Sala.

RÉPLICA El opositor expone que el actor no acreditó que fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues no obra prueba de que hubiese aportado los diez días de salario de que habla la cláusula 9ª del acuerdo convencional vigente para los años 2004-2008, requisito indispensable para ser beneficiario de la misma. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por invocar el mismo elenco normativo como violado, y perseguir la misma finalidad, se estudiarán los cargos de manera conjunta.

Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe deducir a la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, al considerar éste que, ante la ausencia o falta de los estatutos de la entidad se debe entrar a estudiar y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público.

Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que a parte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) La jurisprudencia proferida por esta Corte, ha reiterado su posición frente a la Resolución JD 00090 de 1999, considerado que aquella no es, ni hace parte de los estatutos de la demandada, y por tanto no puede catalogarse al actor como empleado público, pues sólo es la Junta Directiva quien, a través de los estatutos internos, puede señalar cuales son los cargos de dirección o confianza que deban ser desempeñados por servidores que ostenten la calidad de empleados públicos.

Esta Sala, en sentencia de casación de Radicado No. 31977, al resolver un caso similar se pronunció así: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo.” Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 1 y 7 del acuerdo convencional 1999-2000, los cuales establecen que la convención se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI; y que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.

No incurre el Tribunal en el supuesto error, puesto que en el texto de la sentencia acusada señaló, “ Por lo que en opinión de esta instancia, no cabe duda de que la actividad desplegada por el demandante corresponde a una actividad de confianza y manejo propia de empleados públicos en EICE, motivo por el cual el señor MANYOMA no le son aplicables los beneficios convencionales, por no cumplir con el supuesto de hecho contenido en el parágrafo del artículo 1° convencional.”, de lo anterior se deduce que sí tuvo en cuenta la disposición convencional; y en relación con el artículo 7, no es un tema en discusión. Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “ Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” Además, no se puede predicar en el sub lite que el recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.

En cuanto al señalamiento que hace el censor de que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 60 del acuerdo convencional, no le asiste razón al recurrente toda vez que, aquel no hizo consideración alguna respecto de la norma en mención. De conformidad con lo anterior, son fundados los tres primeros cargos, sin embargo, no prosperaría la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 9 del acuerdo convencional.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -de Cali el 28 de abril de 2009, en el juicio seguido por HENRY MANYOMA GIL contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI -E.I.C.E- E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 41337 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquella era beneficiaria del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial de la demandante y, en consecuencia, la de acreedora de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA